יום חמישי, 18 באוגוסט 2016

עו"ד נועם קוריס - מחברת בחינה בדיני חברות

עו"ד נועם קוריס - מחברת בחינה בדיני חברות
מבוא כללי
מושגי יסוד – הבורסה לניירות ערך:
נייר ערךשם כללי למסמך המונפק ע"י חברה או ממשלה ומקנה למחזיק בו זכויות שונות. זהו חוזה שתוכנו הוא התחייבות מסוימת. המחזיק בנייר ערך רוכש באמצעותו זכויות שונות. המייחד את נייר הערך:
  • בדרך כלל ומעשית, נייר ערך הוא התחייבות שהגורם המתחייב מתחייב לא כלפי אדם אחד בלבד אלא כלפי רבים.
  • תוכן ההתחייבות מבחינה משפטית: כמעט תמיד התחייבות שיש בה מימד מרכזי כספי כזה או אחר המגולם בנייר הערך.
ישנם שני אבות טיפוס קלאסיים של ניירות ערך:
  1. אג"ח (אגרות חוב) =  התחייבות חוזית המייצגת הלוואה שבה רוכש איגרת החוב הוא המלווה/נושה, מנפיק איגרת החוב הוא הלווה/החייב ותוכן ההתחייבות היא לפרוע את החוב הכספי בצירוף ריבית, שהינה הרווח של המלווה. איגרת חוב היא נייר ערך המונפק בד"כ בסדרה. מדובר בעצם בחוזה הלוואה.
  2. מניה – נייר ערך המקנה למחזיק בו מעמד של שותף בחברה. הגדרה בסעיף 1 לחוק: "אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין או בתקנון". מעניקה שתי זכויות: זכות להיות חלק מהמשתתפים ברווחי החברה. מדובר בציפייה בלבד!; הזכות להשתתף ולהצביע באסיפות החברה
חברה מנפיקה מניות על מנת לגייס כסף.
אם ידוע בוודאות שהחברה לא תחלק דיווידנדים אז מדובר בעצם בפיקציה, כי אין שום ערך כלכלי למניה ללא חלוקת רווחים!
הבורסה לניירות ערך היא זירה לקניה ומכירה של ניירות ערך. תפקידה המרכזי והחשוב ביותר של הבורסה לני"ע הוא לפתח את קלות המסחר בני"ע, לשם עידוד השקעות בחברות שהוא הבסיס לצמיחת הכלכלה.
שוק ראשוני: המשקיע אל מול החברה. כאשר חברה מנפיקה ני"ע (מניה או אג"ח) זה מתבצע בשוק הראשוני, משום שהחברה מייצרת מחויבות לני"ע. פעולה זו מייצרת כסף לחברה.
שוק משני: משקיע אחד אל מול משקיע אחר. הפעולה בה מחזיק ני"ע אחד מוכר אותה לאדם אחר. סחר במניות בין משקיעים חשוב מאוד לחברה, משום שהוא מעורר את השוק הראשוני. ככל שהמסחר אטרקטיבי, היכולת להשיג משקיעים חדשים תהיה גדולה יותר.
הבורסה מיועדת למסחר בשוק המשני, אך מבחינה מעשית משתמשים בה גם לשוק הראשוני כדי לבצע הנפקה לטובת גיוס כסף ממספר רב של גורמים.

לפי סעיף 1 לחוק:
"חברה ציבורית" - חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור;
"חברה פרטית" - חברה שאינה חברה ציבורית;

כשחברה מנפיקה מניות בבורסה והופכת מפרטית לציבורית, מוטלות עליה רגולציות והוראות דיני ני"ע ואופן התנהלותה מפוקח ומבוקר. (חובת דיווח, חובות גילוי משמעותיות, הגשת דוחות ודרישות מכבידות אחרות).
מי משקיע במניות? הציבור הרחב + המשקיעים המוסדיים (קרנות נאמנות ופנסיה, חברות ביטוח, קופות גמל)
חלק א': האישיות המשפטית של התאגיד
סעיף 4 לחוק קובע כי חברה היא אישיות משפטית.
פס"ד אברמוב - מדובר על הקדש ציבורי. ברק אומר שהקדש ציבורי (שמופיע בחוק הנאמנות) יכול להיות אישיות משפטית אך מעדיף לפרש את הוראות החוק כאילו ההקדש אינו אישיות משפטית.
ברוב המקרים שאלת זיהוי האישיות המשפטית של גוף מסוים היא לא שאלה קשה, משום שביחס למרבית הגופים שאנו עוסקים בהם בפרקטיקה, ישנה הוראת חוק מפורשת. ביהמ"ש העליון: אם אין חוק מפורש צריך להגיע למסקנה פרשנית עפ"י פרמטרים מסוימים אם גורם מסוים הוא אכן אישיות משפטית או שלא. יש להדגיש: כשרות משפטית, היא אך ורק פוטנציאל לאישיות משפטית.

היסוד של דיני החברות הוא שחברה כשלעצמה היא אישיות משפטית הנפרדת מהאדם או מספר בני האדם שייסדו אותה.
פס"ד   MacAura- אדם ביטח מחסן עצים שלו כנגד שריפות לפני שהקים חברה. לאחר שהקים את החברה העביר את הרכוש המבוטח אליה, והרכוש נשרף. חברת הביטוח טענה להיעדר אינטרס ביטוחי. מכיוון שהרכוש לא שלו, אלא של החברה שהיא אישיות משפטית נפרדת. בית הלורדים קבע שהחברה היא אישיות משפטית ועל כן הבעלות המשפטית בעצים היא של החברה ולא של מקאורה עצמו.

ניתן לתבוע רק את החברה ולא את הבעלים שלה שלא חב בחובותיה! מכירים בחברה כאישיות נפרדת כדי לעודד יזמות ופיתוח עסקי שהחברה האנושית תיהנה ממנו.
פס"ד Solomon - אדם שתובע חברה הנושאת את שמו. סולומון מנהל איזשהו עסק ובשלב מסוים הוא מקים חברה. הוא לקח את הרכוש העסקי ומספר מכונות ומסר אותן לידי החברה. לאחר שהחברה בקשיים ונמצאת כבר בפירוק, סולומון אומר שהחברה היא אישיות משפטית בפני עצמה והנושים הם נושים של החברה ולא שלו. בית הלורדים אמר שהדין עם סולומון והמפרק יכול לקחת רק את הנכסים של החברה.

האחריות המוגבלת של בעלי המניות = בעל המניות איננו חב בחובותיה של החברה. אך יש לו אחריות אחת: לשלם את מה שהתחייב לשלם כנגד קבלת המניות

נפקויות להיותה של חברה אישיות משפטית נפרדת הרלוונטיות בחברה ציבורית: תמחור המניה ייעשה רק על בסיס אחד: פוטנציאל הרווח של החברה. כרוכש מניה פוטנציאלי - אהיה אדיש לזהותם ומצבם הכלכלי של השותפים שלי – זה לא משנה אם הם יהיו עשירים או עניים.

צורת התאגדות נוספת – שותפות:
היחס בין חברה כתאגיד לבין השותפות כתאגיד:
  1. בשותפות מספר השותפים מוגבל ואילו בחברה בלתי מוגבל
  2. בשותפות קיימת אחריות יחד ולחוד בין השותפות והשותפים (עפ"י סעיף 14 לפקודת השותפויות).השותפות היא שלוח של כל אחד מהשותפים וכל אחד מהשותפים שלוח שלה
  3. שותפות לא מחויבת ברישום כדי להיווצר לעומת חברה המחויבת ברישום אצל רשם החברות
  4. בשותפות, מנגנון השינוי מעוצב רק בהסכמה פה אחד של כל השותפים (סעיף 30 לפקודה) בחברה, השינוי, וגם החלטות דרמטיות, יכול להיות בדעת רוב בלבד.
  5. שותפות אינה מוכרת כאישיות משפטית לצורכי מיסים ואילו חברה היא אישיות משפטית לצורך מס.
  6. קיימת גם שותפות מוגבלת - ההבדל הבולט בין שותפות מוגבלת כתאגיד לבין חברה הוא חובת הרישום והחובה שיהיה שותף כללי אחד ושותף מוגבל אחד לפחות. השותף המוגבל אינו יכול להשתתף בניהול הפעיל היומיומי של השותפות ואינו חייב בחובות השותפות. מעמדו מקביל הרעיונית לזה של בעל מניה בחברה. השותף המוגבל ייחשף לשווי השקעתו בלבד. היתרון בלהיות שותף כללי יחיד בשותפות מוגבלת הוא הכוח הניהולי אך מצד שני הוא חשוף לכלל הפסדי השותפות בעצמו.

האנשת החברה: דיני שליחות ותורת האורגנים
סעיפים 1 + 2 לחוק השליחות:
1. (א) שליחות היא ייפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.
השליחות
ונושאה
 
דין השליחות
 
2. שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השולח.
לא רק תוצאת הפעולה הפיזית של השלוח מיוחסת לשולח: גם הפעולות המנטאליות של ידיעה וכוונה התוצאה המשפטית שלהן מחייבת או מזכה את השולח לפי העניין. הנשיאה בתוצאה המשפטית המשתכללת עקב ההתנהגות והמחשבה יתקיימו אצל השולח.

מבחינת דיני החוזים: כדי להחילם על אישיות משפטית שאינה בשר ודם, נשתמש בדיני השליחות. ניתן  לזהות אדם שהוא בשר ודם כשלוח של החברה. כשהוא יתנהג התנהגות פיזית ויגמור בדעתו להתקשר בחוזה, תוצאות התנהגותו מבחינה משפטית יהיו על השולח, שהיא החברה.
לקראת יצירת האישיות המשפטית החדשה (הקמת החברה למעשה), קובעים בני אדם בשר ודם שישמשו כשלוחים מטעמה. אין באמת הסמכה ראשונית מטעם האישיות המשפטית לאותם דירקטורים ראשונים לשמש כשלוחים. יש פה מעין "מפץ גדול" עם הקמת החברה.
פס"ד מתתיהו נ' שטיל - במצב של הפרת חוזה ע"י החברה, לא ניתן לתבוע את שלוחיה. כאשר מתקשרים עם חברה מוכרת בדין כאישיות משפטית, אנו בוחרים שהיריב העומד מולנו יהיה החברה עצמה ולא שלוחיה. תוצאות הפעולה חלים על השולח בלבד (לטוב ולרע). חריג: פס"ד פנידר נ' קסטרו: קובע שניתן לתבוע אישית גם את השלוח על הפרת החובה. גם השלוח חב לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. למעשה כל מי שמשתתף במו"מ לקראת כריתת חוזה חב בתום לב.
החברה היא היריב החוזי ורק היא, כל עוד השלוח פעל במסגרת שליחותו (במסגרת ההרשאה). לפי דיני השליחות הרגילים אם מישהו נחזה בדיעבד כאדם שפעל שלא ברשות ובסמכות, כללי המשחק משתנים. סעיף 6 לחוק השליחות קובע:
פעולה
ללא הרשאה
 
6.    (א)  פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד — כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.
           (ב)  לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.
סעיף 6 מתרכז בהגנה על השולח, שלא יהיה כבול בעסקה שלא מקובלת עליו בסיטואציות של חריגה מהרשאה. לא ניתן לאנוס את השולח להתקשר בעסקה שלא מעוניין בה.
אך בהנחה שהצד השלישי לא ידע על החריגה מההרשאה, ההסדר המשפטי הנוגע בדבר הוא סעיף 56(א) לחוק החברות ולא סעיף 6 לחוק השליחות:


פעולה בחריגה מהמטרות או בלא הרשאה
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
56.(א) פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה.
(ב) אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה; אישור כאמור לענין פעולה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה.

החברה סופגת את ההפסד כי מידת הפיקוח והקרבה שלה לשלוח טובה יותר משל צד ג' שלא ידע שהשלוח חורג מהרשאתו וביצע פעולה בתום לב!
בעבר, מבחינה משפטית, הבחינו בין שני סוגי חריגה מסמכות כאשר לכל חריגה היו תוצאות משפטיות שונות:
  • חריגה מהרשאה
  • חריגה ממטרות החברה (אולטרה-וירס מטרות/החברה)
ההבדל בין השניים היה בכך שחריגה ממטרות נתפסה כמעבר אל מחוץ לגבולות הכוח והפוטנציאל המשפטי של החברה. התוצאה: באולטרה-וירס מטרות, העסקה הייתה נתפסת כבטלה מעיקרה ("לא נעשה דבר") ואילו בחריגה מהרשאה העסקה הייתה נתפסת כתקפה אך זה היה תלוי בידיעתו של הצד השלישי: אם לא ידע ולא היה צריך לדעת על חריגה, הדין הגן עליו וקבע שיש לו הגנה.הסיבה לכך הייתה שמטרות החברה מפורסמות בתקנון שלה בס' המטרות שניתן לעיון כל אדם ועל כן כל צד ג' נתפס כיודע אותן ("ידיעה קונסטרוקטיבית"). לעומת כללי הניהול הפנימי שהם דברים הקשורים לניהול הפנימי היומיומי בתוך החברה אותם אין דרך לאדם שמחוצה לה לדעת.
כיום, אין מקום יותר לדוקטרינות הידיעה הקונסטרוקטיבית וכללי הניהול הפנימי, וניתן לראות בסעיף 56 לחוק כי אין הבחנה מהותית בין חריגה ממטרות לבין חריגה מהרשאה מבחינה משפטית! בעידן המודרני בו חריגה מהרשאה וחריגה ממטרות הן אותו הדבר, יש רק לבדוק אם הצד השלישי ידע או היה צריך לדעת.
פס"ד דיור לעולה נ' קמחי: העותרת היא חברה שבזמן הרלוונטי היו כל מניותיה מוחזקות (בהחזקה ישירה ובהחזקה עקיפה) בידי הסוכנות היהודית. קמחי כיהן בו זמנית כיו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל. ארבע פעמים נתארך תוקפו של חוזה העבודה עימו "אוטומטית", על-פי הנוסחה המוסכמת (והמותרת), בכל פעם לשנתיים. בשנת 86' פנה אל אריה דולצ'ין ז"ל שהיה יו"ר הסוכנות בבקשה להאריך את חוזהו ב-5 שנים נוספות. בסופו של דבר הסכים דולצ'ין להאריך את חוזהו ב-4 שנים. הדירקטוריון החליט לאשר את ההארכה. האסיפה הכללית התכנסה לבחור דירקטוריון מחדש, אך זו בחרה דירקטור אחר תחתיו. קמחי טען, כי הפסקת העסקתו לפני תום תקופתו הקצובה של חוזה השירות עמו מהווה הפרת חוזה, ודרש מ'דיור לעולה' לשלם לו את מלוא שכרו וטובות ההנאה הנלוות עד לתום תקופת החוזה. ביה"ד לעבודה קבע כי הארכת חוזה העבודה לתקופה של ארבע שנים, במקום שנתיים, הייתה בניגוד לתקנות ההתאגדות של החברה, ועל-כן אולטרה וירס. בג"צ, בעקבות ביה"ד לעבודה פסק כי הופר חוזה וכן כי מגיעים לקמחי פיצויים, אך לשנתיים בלבד ולא לארבע שנים. התקנון הוא בעצם חוזה בין החברה לבעלי המניות, ובין בעלי המניות לבין עצמם. כל סטייה מהתקנון היא חריגה מן ההרשאה המשפטית. קמחי ידע על כך משום שהיה יו"ר דירקטוריון ואין אדם כמוהו שצריך לדעת את התקנון. קמחי טוען שהאסיפה הכללית אשרה את החריגה בדיעבד, לפי סעיף 56(ב). מכיוון שדולצ'ין הוא מנכ"ל הסוכנות והסוכנות היא בעלת המניות של "דיור לעולה" הוא כנציגם, נתן את ההרשאה בדיעבד. ביהמ"ש קבע כי:
א.      אין מדובר באישור בדיעבד, אלא באישור מראש שניתן ע"י דולצ'ין. אם החריגה והאישור היו יכולים לבוא בעת ובעונה אחת, זה מרוקן את התקנון ואת הוראותיו מתוכן. זוהי הרשאה אד-הוק בלבד.
ב.      תקנון דיור לעולה מסמיך נורמטיבית את עליונותו של תקנון הסוכנות במקרה של סתירה ביניהם. גם תקנון הסוכנות הגביל בשנתיים את משך הכהונה. לכן כאשר דולצ'ין אישר כהונה של 4 שנים, הייתה חריגה כפולה מהרשאה: גם של תקנון דיור לעולה וגם של הסוכנות. רק אילו האסיפה הכללית של הסוכנות (שהינה הקונגרס הציוני העולמי) הייתה משנה את התקנון ואם בעקבות זאת דולצ'ין היה פועל, הצדק היה עם קמחי.

אחריות החברה בפלילים ובנזיקין (מע' יחסים בלתי רצוניות)
במשפט הפלילי, בו אין שלוח לדבר עבירה, ובמידה רבה בדיני הנזיקין (במקומות בהם דיני השליחות אינם מתאימים) במקום שלא ניתן למצוא אחראי ישיר, ממילא הטריגר של פקודת הנזיקין להטיל אחריות שילוחית לא יחול. דרך תורת האורגנים כן ניתן להטיל אחריות כי אין זיקה בין אחריות האדם הישיר לאחריותו של התאגיד. די בכך שהייתה חוסר מדיניות או מדיניות שהובילה לתוצאה נזיקית, זו תספיק להטלת אחריות על התאגיד (הערה: נפקות שהייתה קיימת בעבר וכיום כבר לא בהקשר הנזיקי - היו 3 עוולות שלא ניתן היה להטיל בגינן אחריות שילוחית: נגישה, תקיפה וכליאת שווא).
ההלבשה של התוצאות המשפטיות על החברה מבוצעת באמצעות תורת האורגנים = טכניקה משפטית שבאה לקבוע שתוצאות משפטיות של התנהגות אנושית מסוימת ייוחסו לתאגיד. בני אדם שפועלים בשם החברה יחשבו לאורגנים בנסיבות מסוימות ותוצאות התנהגותם ייוחסו לחברה. מדובר באחריות ישירה המוטלת על החברה ללא קשר לאחריות בני האדם.
שיקולים להטלת אחריות: כיס עמוק, הגנה על הפועלים במסגרת החברה, תמריצי פיקוח ומונע הנזק היעיל ביותר, קשיים באיתור האחראי הקונקרטי (כמו בפרשת רמדיה, למשל), התפצלות יסודות העבירה/עוולה בין מספר בני אדם.
ציפורה כהן: גם בדין הפלילי וגם הנזיקי, אין להטיל אחריות באמצעות תורת האורגנים אם אין אף אדם שאותו אפשר להרשיע אישית
דוד האן: כל מטרת תורת האורגנים היא הטלת אחריות.
סעיף 23 לחוק העונשין:
היקף אחריותו הפלילית של תאגיד
(תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994
 
23.   (א)  תאגיד יישא באחריות פלילית —
(1)   לפי סעיף 22, כשהעבירה נעברה על-ידי אדם במהלך מילוי תפקידו בתאגיד;
(2)   לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד.
           (ב)  בעבירה שנעברה במחדל, כאשר חובת העשיה מוטלת במישרין על התאגיד, אין נפקה מינה אם ניתן לייחס את העבירה גם לבעל תפקיד פלוני בתאגיד, אם לאו.

סעיפים 46-47 לחוק החברות:
האורגנים
 
46.   האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.
מעשי אורגן
כמעשי החברה
 
47.   פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה.

שני מבחנים במצטבר להטלת אחריות על האורגן עפ"י הפסיקה: המבחן ההירארכי והמבחן הפונקציונאלי.
תורת האורגנים באה בעיקר להטיל אחריות באותם מקומות שידי דיני השליחות קצרו מלהטיל את האחריות. הטלת האחריות איננה באה כתחליף לאחריות האנושית, אלא בתוספת לה.
אחריות יחידי
האורגן
 
54.(א) אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס.

פס"ד מודיעיםנהג במכונית של החברה ביצע עבירה של אחריות קפידה (מעבר באור אדום). ברק: אין הכרח קונספטואלי שלצורך הטלת אחריות פלילית על תאגיד תוטל אחריות גם על אדם מסוים. נטיל אחריות על התאגיד גם במצב שלא כל יסודות העוולה או העבירה נמצאות אצל אדם מסוים, אך בתאגיד עצמו יש את כל היסודות. נק' המוצא בדין הישראלי היא כי תאגיד יכול לחוב אישית באחריות פלילית. דבר זה לא משחרר את האורגן-הוא יחוב בנפרד. הוא יכול לחוב בפלילים והתאגיד לא והחברה יכולה לחוב בפלילים והאורגן לא. האחריות של כל אחד עומדת על רגליה. ברק מנתח שאין דבר כזה שחברה תחצה צומת באור אדום, תיתן שוחד, תוכל לבצע מעשים, להתרשל וכיו"ב לייחס לה תכונות אנושיות. ברור שהיחיד שעשה מעשה או חשב מחשבה פלילית הוא אדם ולא תאגיד. מדובר בשאלה שלא קשורה לעולם הפיזי-מציאותי: תורת האורגנים נטועה בעולם הנורמטיבי המשפטי, המושתת על מוסכמות שנועדו להטיל אחריות על בני אדם. הן לא חייבות להיות מקבילות לעולם המציאות. תורת האורגנים אומרת שנכון מבחינה משפטית נורמטיבית להטיל את האחריות על החברה, ולא נראה זאת כפיקציה שהחברה עצמה עשתה זאת. הניסוח המשפטי של השאלה שתורת האורגנים באה לפתור היא כאשר אדם עבר עבירה פלילית, האם נכון להטיל את האחריות הפלילית בגין אותו מעשה שנעשה ע"י אדם על אותו תאגיד.

פס"ד צוק אור נ' קאר סקיוריטיטענה לגניבת פטנט של מערכת מיגון לרכב. ביהמ"ש: האדם אינו פטור מאחריות אם התקיימו בו כל יסודות העוולה רק משום שהחברה אחראית. ס' 54(א) לחוק. עולה השאלה: למה בכלל להטיל אחריות על האדם אם ממילא החברה אחראית ונושאת בנזק? כי עדיין מתקיימות כל ההצדקות של דיני הנזיקין - הרתעה, גמול ואשם מוסרי. שמגר: מתייחס ליסוד האשם בנזיקין.
ביקורת של האן: ספק אם בעבירות מהסוג של אחריות מוחלטת מתקיים רציונאל זה כי אין אשם מוסרי אלא רק הסדרת התנהגות ראויה.
פעולה עוולתית של אורגן מקימה אחריות אישית כפולה-שלו ושל החברה.היותו של אדם אורגן או בעל תפקיד בחברה אינה מספיקה כדי להטיל עליו חבות בנזיקין על עוולה של החברה מעבר להטלת החבות על החברה. המבחן הוא פשוט המבחן הרגיל של דיני הנזיקין-קיום יסודות האחריות.

פס"ד דיסנצ'יקהאם יש להטיל אחריות פלילית על העורך הראשי של עיתון, שנתפרסמה בו כתבה המהווה עבירה(כך ששמו של קטין נחשף בה)? ברק: העובדה שלא ניתן להטיל אחריות על התאגיד לא אומרת שאוטומאטית לא ניתן להטיל אחריות על אדם. אך כדי שתוטל על המערער אחריות כעין-שילוחית של עורך עיתון לעבירה שבוצעה על-ידי העיתון, דרושה הוראה בחוק. הוראה כזו אינה בנמצא. אורגן יכול לחוב באחת משתי דרכים-או שהוא גיבש בעצמו את יסודות העבירה או שיש הוראת דין שמטילה עליו אחריות אם התאגיד אשם ורק אם הוא אשם. התאגיד לא אשם-אז גם האורגן (לפי האפשרות השנייה).

"הרמת מסך מדומה" = ייחוס תכונות של בעלי המניות בחברה לחברה עצמה  - סעיף 6(ב).
הרמת מסך מדומה מבקשת לאפיין את החברה במאפיינים אנושיים של האנשים שמרכיבים אותה (בשונה מהרמת מסך רגילה שהיא בעצם התעלמות מהאישיות המשפטית ומטילה את כל התוצאות המשפטיות על האנשים שנמצאים מאחוריה).
פס"ד  Daimler- חברה אנגלית שסוחרת עם גרמניה במלחה"ע השנייה בניגוד לחוק שאוסר סחר עם האויב. החברה התאגדה בגרמניה אך פועלת באנגליה ורוב סממניה (כולל בעלי המניות) הם אנגלים. עקרונית החברה גרמנית לכן לא ניתן להפליל אותה. אך בית הלורדים עושה הרמת מסך מדומה: על סמך התכונות האישיות של בעלי המניות, מציירים תכונות אופי לחברה. על סמך הפרופיל האנושי של בעלי המניות, נטיל על החברה נורמות אנושיות בכדי לקיים מטרות מסוימות.
פס"ד קיבוץ צרעה - שתי חנויות שעבדו בשבת בתחומי הקיבוץ. נוגד את חוק שעות העבודה והמנוחה. ביה"ד הארצי מרשיע את הקיבוץ בנימוק כי לא צריך להוכיח כי הקיבוץ הוא אישיות דתית: ההתיישבות הקיבוצית צמחה עם הקמת הארץ, חלק ממערכת ההתיישבות היהודית ולכן וודאי שהקיבוץ יהודי. רוב תושבי הרשות המקומית יהודים, הנורמה חלה גם על מי שאינו יהודי ולכן הנורמה חלה על הקיבוץ בין אם הוא יהודי או לא.
השופטת אלישבע ברק הלכה על הגישה המהותית (היה רע"פ שבו בוטל הפסק).
ביקורת מרצה: היה צריך להחיל את אותה לוגיקה של פס"ד Daimler. אין דיון רעיוני בשאלה האם נורמה המבוססת על קיומה של דת מסוימת יכולה או צריכה להיות מושתתת על תאגיד. צריך להביט בעניין המהותי- תאגיד אינו יכול להיות דתי, אך אם יש אינטרס חברתי להחיל דת על אנשים, אם המושג "דת" חל על האורגנים של החברה, יש לנו אינטרס להטיל את זה גם על החברה- בדיוק כמו שחברה מורשעת כאשר עובד שלה נוסע באדום.

שינויים מבניים של תאגיד: מיזוג
חברה תחדל להתקיים כאישיות משפטית בהתקיים אחד מהתנאים הבאים: פירוק החברה או עסקת מיזוג.
מתוך סעיף 1 לחוק:
"מיזוג" - העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד, בהתאם לסעיף 323;
"חברה מתמזגת" - חברת יעד וחברה קולטת;
"חברה קולטת" - חברה שכל נכסיה והתחייבויותיה של חברת היעד עוברים אליה במיזוג;
"חברת יעד" - חברה, אחת או יותר, האמורה להתמזג עם חברה קולטת באופן שיביא לחיסולה של החברה;  היא החברה המתחסלת כתוצאה מהמיזוג.
מדובר בהעברה של נכסים והתחייבויות מחברה אחת (חברת היעד) לחברה אחרת (חברה קולטת), כשבסופו של דבר אישיותה המשפטית של החברה המעבירה מתחסלת
קיימים בפרקטיקה שלושה סוגים של מיזוג:
מיזוג קלאסי: עסקת מיזוג היא עסקה שבה שני הצדדים הן שתי החברות. הצדדים שצריכים לגמור בדעתם להתקשר בעסקה הן שתי החברות כאישיות משפטית כל אחת מהן. זו לא עסקה שבעל המניות הוא צד לה. החברה הקולטת מקבלת אליה שווי בדמות נכסים והתחייבויות. התמורה המוסכמת (הון מזומן, נכסי מקרקעין או שווי במניות של החברה הקולטת) תשולם לחברת היעד, שתחדל מלהתקיים בסוף התהליך. החברה הקולטת משלמת לחברת היעד לפי שוויה של חברת היעד. בעלי המניות הם "היורשים" של החברה המתחסלת. כל הנותר בה יעבור לידיהם במסגרת חיסול החברה.
פעמים רבות בעלי המניות בחברת היעד מסכימים לקבל בתמורה מניות של החברה הקולטת. השיקולים לכך:
חוסר בתזרים מזומנים של החברה הקולטת; חסכון תשלומי המס.
מיזוג משולש: חברת האם, טרם רכישת חברת היעד, מקימה חברה בת שהיא תהיה החברה הקולטת (וחברת האם היא בעלת המניות הבלעדית בחברת הבת). חברה בת חדשה זו, תהיה הצד לעסקת המיזוג. החברה האם תצייד את חברת הבת (הקולטת) באמצעי תשלום (בדרך כלל אמצעי התשלום הוא לא מזומן אלא מניות חברת האם). מה שהחברה האם תעשה זה להנפיק מניות שלה שיעברו לבעלות של החברה הבת הקולטת. שווי המניות יהיה בדיוק השווי של חברת היעד. החברה הבת הקולטת תשלם לחברת היעד את המניות שקיבלה מהחברה האם. לאחר העסקה, בעלי המניות של חברת היעד יהפכו לבעלי מניות בחברת האם בחלק הפרופורציונאלי של שווי חברת היעד.בסוף התהליך, חברת האם מבחינה מעשית משתלטת על הפעילות של חברת היעד. מבחינה משפטית, האישיות המשפטית של החברה הקולטת נפרדת מחברת האם ולכן חברת האם לא חייבת בהתחייבויותיה של חברת היעד.
היתרון: היכולת להשתלט על עסקי חברה אחרת ללא כפיפות להתחייבויות של אותה חברה מבחינה משפטית. חברת האם מעוניינת בפעילות העסקית של חברת היעד אך לא מעוניינת להיחשף באופן אישי להתחייבויות והנושים של חברת היעד. ראו התרשים להלן:
אליפסה: בעלי-מניות
מיזוג משולש הפכי: העסקה מתקיימת למעשה בין חברת היעד לחברה הקולטת. כל נכסי ההתחייבויות של חברת היעד זורמים לחברה הקולטת. חברת היעד מתחסלת והחברה הקולטת משלמת תמורה כנגד המניות של חברת היעד שהן בעצם המניה של חברת האם. חברת היעד תנפיק מניה חדשה כתמורה במניות של החברה הקולטת ומכיוון שחברת היעד מתחסלת, המניות הולכות לחברת האם כיורשת. במיזוג משולש הפוך מתקיים שלב פנימי נוסף: החברה הקולטת שקיבלה את מנייתה של חברת האם פונה אל בעלי מניותיה שלה שיוותרו על מניותיהם ויקבלו בתמורה את הנכס שקיבלה: את מנייתה של חברת האם. ברגע שהם מוותרים על מניותיהם נשארו בסופו של דבר חברת האם ובעלי המניות. התוצאה הסופית היא כמו במיזוג המשולש הרגיל: חברת האם מקבלת שליטה מלאה על החברה הקולטת. בסופו של דבר, בעלי המניות המקוריים של חברת האם היו ונותרו בעלי המניות של חברת האם. בעלי המניות של החברה הקולטת נותרו עם מניות אחרות, לא המניות המקוריות אלא מניות של חברת האם. יוצא שחברת האם היא בעלת המניות היחידה של החברה הקולטת


תוצאת המיזוג המשולש ההפכי -  בתרשים להלן:

אליפסה: בעלי-מניות
(חב' קולטת)
מבחינת בעלי מניות חברת האם ובעלי מניות של החברה הקולטת: יחדיו הם שולטים בחברת האם, שהיא שולטת במאת האחוזים בחברה הקולטת.
מבחינת בעלי מניות של חברת האם – הם נשארו בעלים של חברת האם, וכעת הם בעלים גם של החברה הקולטת.
מבחינת בעלי המניות של החברה הקולטת – הם ויתרו על זכותם בחברה הקולטת וכעת הם בעלים של מניות בחברת האם.
פס"ד מ.ל.מ. מערכות - מדגים סיפור של מיזוג משולש הפוך: לפי פקודת מס הכנסה, קונסטרוקציה בה חברה (א) שרוצה ל"רכוש" חברה שנייה, מקימה לעצמה חברה בת (ג) שהיא תהיה חברת היעד ומזרימה לה מניות שלה בלבד. החברה הקולטת (ב) קונה את המניות הללו בתמורת למניותיה שלה, שאותם היא מעבירה לבעלי המניות של חברת היעד המתחסלת – שהם בעצם חברה (א). כך נוצר מצב שבחברה הקולטת יש רק מניות של חברת האם (א) והיא בשליטה מלאה שלה. קונסטרוקציה זו נעשית משיקולי מס מסוימים, אך לפעמים גם כדי לעקוף את ס' 275 - כדי שבעלי השליטה לא יצטרכו לתת ליתר בעלי המניות להצביע בעניין, מכיוון שרק האסיפה הכללית של החברות המתמזגות (ב ו-ג) צריכות להצביע על המיזוג. השופטת מיכל אגמון רונן קבעה בעניין זה כי אין שום סיבה שלא להחיל את המיזוג המשולש ההפוך בישראל, בדומה לארה"ב. התוצאות במיזוג משולש ומיזוג משולש הפוך הן בסופו של דבר אותן תוצאות. לדעת המרצה, יש לו אף יתרונות רבים יותר.

חלק ב': הגורמים מקבלי ההחלטות: הפעלת החברה וחלוקת סמכויות
שלושה גורמים מוסמכים לקבל החלטות בחברה: אסיפה כללית; דירקטוריון; מנכ"ל.
הדירקטוריון אמור להתוות ולעצב את המדיניות של החברה והמנכ"ל אמור לדאוג לביצוע ויישום שלה.
חלוקת הסמכויות בין הגורמים השונים מבחינת החוק:
סעיפים 120-121 לחוק - על סמכויות הניהול והביצוע השוטפים של המנכ"ל (על כלל הצוות שמתחתיו), הכפוף למדיניות שקבע הדירקטוריון:
אחריות המנהל הכללי
 
120. המנהל הכללי אחראי לניהול השוטף של עניני החברה במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו.
סמכויות המנהל הכללי
 
121. (א)  למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון.
           (ב)  המנהל הכללי רשאי, באישור הדירקטוריון, לאצול לאחר, הכפוף לו, מסמכויותיו.
            (ג)....
כשמדברים על סמכויות ניהול וביצוע של המנכ"ל, אין פירוט ספציפי של הסמכויות שניתנות לו. זה לא קיים בחוק. לעומת זאת, כשמדברים על סמכויות הדירקטוריון והאסיפה הכללית כן קיימת רשימה טיפוסית של פונקציות שהדירקטוריון/אסיפה כללית ימלאו בחברה, משום שישנם כל כך הרבה עניינים יומיומיים שהמנכ"ל צריך למלא שעדיף להשאירם בנוסחה כללית רחבה הנתונה לפרשנות.
תפקידי הדירקטוריון:
סעיף 92 לחוק מפרט את סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו. באופן כללי מוטלת עליו התווית מדיניות החברה ופיקוח על תפקוד ההנהלה הביצועית (המנכ"ל)  שאמורה ליישם את המדיניות שהותוותה ע"י הדירקטוריון. על המנכ"ל מוטלת חובת דיווח. הדירקטוריון הוא הגורם המרכזי. הדבר בא לידי ביטוי במפורש בסעיף 49 לחוק, בעניין ברירת המחדל של הסמכות השיורית (שלא בסמכות הניהול והביצוע):
סמכות שיורית
 
49.   סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה.

רוב הסמכויות שיש בסעיף 92 הן ביטוי קלאסי של התווית מדיניות. הפעולות הפיננסיות שבסמכות הדירקטוריון הן: קביעת מסגרת האשראי, הנפקת סדרות של אג"ח, הנפקת מניות, עריכת דוחות כספיים וחלוקת דיווידנדים.
ביטוי לסמכות נוספת של הדירקטוריון (בחברה ציבורית), מופיעה בסעיף 146 לחוק: מינוי מבקר פנימי של החברה. ביקורת הפנים היא ביטוי לסמכותו של הדירקטוריון כמפקח.
ישנן שתי עסקאות המובילות לשינוי מבנה החברה או לשינוי השליטה בחברה, הדורשות מעורבות כלשהי של הדירקטוריון: עסקת מיזוג (עליה הורחב לעיל);
הצעת רכש: הצעה לרכוש את מניות החברה ע"י גורם עסקי. רלוונטית רק לחברה ציבורית ואינה קיימת בחברה פרטית לפי החוק. הצדדים לעסקה הם בעלי המניות אל מול מציע הרכש (החברה אינה צד לעסקה מבחינה משפטית!). בסעיף 92 המפנה לסעיף 329 מצווה הדירקטוריון לחוות את דעתו מבחינה מקצועית ביחס להצעה או להימנע מלחוות אם יפרט את הסיבות לכך. אם הצעה זו יוצאת לפועל, היא מובילה ברוב המקרים להחלפת השליטה בחברה (משום שמציע הרכש יחזיק במספר רב של מניות). ישנו ניגוד אינטרסים אינהרנטי משום שרוב הסיכויים הם שמי שרוכש את החברה יחליף את הדירקטוריון עם רכישתו.
זכויות אסיפת בעלי המניות:
לפי סעיף 11 מטרת קיומה של חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה. האינטרס הכלכלי של בעלי המניות הוא בלתי מוגבל והוא נגזרת של האינטרס הכלכלי של החברה. האינטרס האישי של בעלי המניות הוא הקרוב והמקביל ביותר לאינטרס העל הכללי של החברה - השאת רווחיה של החברה. האינטרס שלהם אינו מוגבל בסכום.
זכות ההצבעה: האם מתקיימת בפועל הלכה למעשה?
ככל שההשפעה נעשית מזערית הנטייה לנצל את זכות ההצבעה הולכת ופוחתת. זוהי בדיוק בעיית הפעולה הקיבוצית. העיון בסעיף 92 מוכיח כי את מרבית ההחלטות העסקיות הכלכליות והמקצועיות השאירו לדירקטוריון מתוך מחשבה שהוא גורם יותר מיומן ומתוך מחשבה ריאלית שיקבל החלטות מושכלות.
אמצעים לשיפור גוף האסיפה כגורם משפיע בפועל:
א.      ייפוי כוח או מינוי שלוח (proxy) - עם התפתחות התקשורת המודרנית מתאפשר להצביע באמצעות האינטרנט גם בארה"ב וגם בארץ כיום. זה הופך את מנגנון ההצבעה לדבר נגיש וזול הרבה יותר. העלויות הן מזעריות ונשארת רק השקעת הזמן בלימוד החומר טרם ההצבעה. בהצבעה בכתב הצבעה ההצבעה מתרחשת טרם דיון ולא מתחוללת דינאמיקה של החלפת דעות ושכנוע. לכן, עיצוב התודעה וההשפעה יהיה רב בעת קריאת החומר הנשלח לבעל המניות. סעיפים 87-89 לחוק הסדירו את עניין מנגנון ההצבעה באמצעות כתבי הצבעה.
ב.      שימוש במשקיעים המוסדיים – היות שהם מחזיקים בנתח גדול יחסית ממניות החברה, סביר להניח שיטרחו להצביע. בנוסף, ההבנה המקצועית שלהם גדולה יותר. העיסוק היומיומי שלהם הוא השקעה בני"ע ובד"כ הם לומדים את כלל הנושאים המהותיים ויכולים להצביע בצורה מושכלת יותר ממשקיע ממוצע מהציבור. ועדת חמדני ניסתה לשפר את סעיפי חוק החברות כדי שיהפכו לכאלה שינצלו את הפוטנציאל החיובי שקיים במשקיעים המוסדיים ולהפכם לשחקן משפיע באסיפות בעלי מניות.
שוויון או אי-שוויון בזכויות ההצבעה?
ישנה טענה לפיה שוויון אינו רלוונטי במיזם מסחרי. טענה נגדית, הגורסת בשוויון, היא טענה של יעילות ומחשבה כלכלית: אם נקצה זכויות הצבעה שונות זו מזו, פותחים פתח עצום לעיוות כלכלי בהחלטות האסיפה הכללית (נפסיד החלטות טובות). כוח ההצבעה צריך להיות פרופורציונאלי לאינטרס הכלכלי.
עמדת דיני החברות: גיוון בזכויות ההצבעה. סעיף 82 לחוק:
ברירת המחדל – סעיף 82(ג):
לכל מניה קול אחד בלבד

 
חופש הגיוון
 
82.   (א)  חברה רשאית לקבוע בתקנונה זכויות הצבעה שונות לסוגים שונים של מניות.
           (ב)  אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מהוראת חיקוק אחרת.
           (ג)   לא קבעה החברה בתקנונה זכויות הצבעה שונות, יהיה לכל מניה קול אחד.

סעיף 46ב לחוק ניירות ערך קבע דרישה להשוואה זכויות הצבעה למניות שוות בחברה ציבורית, לחברות שהנפיקו מניותיהן משנת 92' ואילך. כל הזכויות צריכות להיות פרופורציונאליות לערך הנקוב של המניה (בעיה: הערך הינו שרירותי ולא משקף את ערכן הריאלי של המניות).
סמכויותיה ותפקידיה של האסיפה הכללית (סעיפים 57-59):
א.      מינוי דירקטורים (כולל דח"צים) – סייג: לפי סעיף 59 ניתן להתנות על כך.
ב.      מינוי רו"ח מבקר
ג.        אישור מיזוג – סייג: סעיף 320(א)(1) פוטר את האסיפה הכללית של החב' הקולטת מקבלת אישור.
ד.      אישור עסקאות עם בעלי עניין
ה.      הגדלה/הפחתה של הון מניות רשום - כוח ההצבעה של המניות עלול לעלות או לרדת ולכן זה צריך להיות בסמכות האסיפה להחליט על זה. כל השפעה במישרין על בעלי המניות, טעונה הצבעה של אסיפה כללית.
ישנה סמכות אחת של האסיפה הכללית שעליה ניתן להתנות: מינוי הדירקטורים. אם קובעים בתקנון מראש מנגנון אחר לבחירת הדירקטורים, ייתכן שיוכלו לבטא באמצעות אותו מנגנון את חלוקת הכוחות היחסית בחברה. אפשר למשל, ליצור מעין "סיעות" ולבצע בחירות יחסיות.
פס"ד הולנדר - הולנדר היה שותף להסכם הצבעה עם בעלי מניות אחרים (המייסדים) לגבי מינוי דירקטורים. כאשר נקבע שכל אחד יתמוך בארבעת המועמדים של הקבוצה השנייה. בס' התקנון הגלוי נקבע שלצורך בחירת דירקטור דרוש רוב של 60%, ההסכם בא לשנות את המאזן הקיים. אך התפטרו דירקטורים מנבחריו של הולנדר ואף הוא עצמו ולא נשארו מספיק למלא את דרישת הקוורום לפי התקנון לישיבת דירקטורים - זה תוקע את פעילות החברה. במצב של חסר דירקטוריון עפ"י סעיף 52 האסיפה הכללית מוסמכת לפעול במקומו. אך לפי סעיף 59 ניתן לקבוע שגם הדירקטוריון עצמו ישלים את החסר. קבוצת ענב מינתה דירקטור נוסף, ואז הדירקטוריון החליט לפטר את הולנדר מתפקידו כמנכ"ל.
הבעיה המשפטית: התנגשות בין התקנון להסכם ההצבעה. לטענת הולנדר שני המקורות המשפטיים הללו צריכים לפעול בהרמוניה.
הכרעת ביהמ"ש: הסכם ההצבעה הוא רק בין בעלי מניות מסוימים, ואילו התקנון הוא מסמך משפטי שמחייב את כולם. יש להפעיל כללי פרשנות יותר שמרניים ודווקניים בתקנון.
על מנת שהחברה תמשיך להתנהל באופן תקין עדיפה הפרשנות הדווקנית של התקנון, שהוא בין צדדים רבים יותר ושנועד לטובת כל בעלי המניות, מאשר יכובד הסכם שאינו כולל את כלל בעלי המניות. ביהמ"ש נקט ביודעין בפרשנות טקסטואלית פורמאלית יותר כי זו תבטא טוב יותר את הרצון הכללי של כלל בעלי המניות. בהנחה ששני המסמכים (התקנון אל מול הסכם צדדי) סותרים זה את זה, יגבר התקנון. התקנון מתפרש בעיקר לפי לשונו, לא ממהרים לשלב תנאים חיצוניים בשל ריבוי הצדדים והתחלפותם.למרות שהיה זה עידן הפרשנות התכליתית, בפרשנות תקנון הגישה שמרנית יותר.לא נחייב בעלי מניות בהסכם שלא ידעו ולא יכלו לדעת עליו דבר.
פס"ד Blasius - בשונה מהמצב המשפטי בישראל, על פיו קיים בחברה מסמך משפטי מכונן אחד – התקנון, במדינת דלאוויר שבארה"ב ישנו צורך בשני מסמכים לשם התאגדות:
  • Certificate of Incorporation - מסמך התאגדות בסיסי שמכיל את התנאים הבסיסיים של החברה, סוג של חוקה (דומה ל"תזכיר" שהיה דרוש בעבר לפי פקודת החברות)
  • הBy laws- - כמו תקנון החברה. כללים נוספים על פיהם נוהגת החברה.
בארה"ב גם הדירקטוריון מוסמך לשנות אותם (ולא רק האסיפה הכללית) כל עוד לא נקבע אחרת. בעקרון לא אמורה להיות התנגשות, אך היא נוצרת כאשר יש התנגשות בין רצון הדירקטוריון לזה של האסיפה הכללית.
המקרה: קבוצת אטלס (מבעלי המניות) רצתה לשנות את הרכב הדירקטוריון ולהוסיף עוד 8 דירקטורים ובכך לשנות את המאזן בחברה. היא רצתה לעשות זאת ע"י שינוי הbylaws. כדי למנוע את זה גם הדירקטוריון שינה את הbylaws והוסיף עוד 2 דירקטורים (בעזרת ס' אחר בתקנון שמרשה להם בזמן חסר למנות עוד דירקטורים) וכך החזירו את המאזן הקודם.
ביהמ"ש: הדירקטוריון הוא שלוח של החברה באופן רשמי ופועל מכוחה. אך מתחת לפני השטח עומדים בעלי המניות והם קובעים מי יהיה השלוח. קביעת טיב השלוח אינה בסמכותו של הדירקטוריון, אלא זו סמכות קלאסית של בעלי המניות. החזרת האיזון פוגעת בשיקול הדעת הלגיטימי של בעלי המניות. שלוח אינו יכול לקבוע עובדה בשטח לשולחו על כך שהוא שלוחו.

חלק ג': בעיית הנציג
בעיית הנציג היא אותו חשש שמי שהוסמך לפעול כשלוח, לא יפעל כמצופה ממנו ולא ידאג (לפחות בצורה מספקת) לקידום ענייני השולח אלא ידאג יותר לעצמו ולטובתו הפרטית כך או אחרת. לא ניתן להתגבר על בעיה זו לחלוטין והמשימה היא למזער את בעיית הנציג עד כמה שניתן.
בעיית הנציג 1: ההנהלה מול בעלי המניות
החברה היא השולח והנציג שהוקנו לו סמכויות פעולה עבור קידום ענייניה היא ההנהלה. ישנו חשש שההנהלה תנצל את הסמכויות שלה בצורה שלילית ולא תפעל מספיק לקידום ענייניה של החברה.
יש לעמוד על ההבדל שבין לנצל את הסמכויות של ההנהלה לטובתה ולא לטובת החברה כלל וכלל, לבין ניצול הסמכויות לטובתה וגם לטובת החברה, אך בצורה שאינה מספיקה לטובת החברה.
הכלים להתמודדות: שתי החובות המוטלות על כל נושא משרה – חובת הזהירות וחובת האמונים:
בחשש מאדישות הנציג – כלי ההתמודדות המשפטי לכך הוא חובת הזהירות של נושא המשרה.
בחשש מעשיית עושר עצמית ופעלתנות יתר – הכלי המשפטי הקיים הוא חובת האמונים.
כדי לרכך את החשש מאדישות הנציג: מתן תמריצים חיוביים, החדרת מוטיבציה, תמריצים שליליים (משפטיים ומשמעתיים), מוניטין אישי.
בנוסף: יצירת מנגנון בו תגמול כספי הוא פונקציה של רווחי החברה - ככל שאותו אדם מגדיל את רווחי החברה כך הוא יתוגמל. מאוד שכיח לתגמל באופציות. ע"י מתן אופציה מנסים לרתום את הנציג להשאת רווחי החברה לטווח ארוך. ישנם שני סוגים של אופציות:
  • Call - במועד עתידי שמוגדר מראש באופציה תהיה לבעל האופציה הזכות לבקש לקבל את המניות של החברה שהובטחו לו במחיר מסוים. זוהי זכות מבחינה משפטית. מצב זה עוזר להבטיח כי לפחות עד מועד מימוש האופציה, יהיה תמריץ לנציג לדאוג לכך שהחברה תהיה רווחית.
  • Put - תמונת המראה של אופציית הCall-. משמעותה אופציה להניח/למסור/למכור מוצר שיש בידיך במחיר שנקבע באותו מועד. יהיה שווה לעשות זאת רק כשהמחיר של אותו מוצר יורד. לכן, אופציה זו מתמרצת עובדים דווקא לחבל בחברה כדי שלא תהיה רווחית. למשל: אדם רוצה למכור דולרים. השער הוא  4 ₪ לדולר ומקבל אופציית Put. לאורך תקופה מסוימת הדולר נחלש ושווה 3 ₪ לדולר. שווה לבעל האופציה לממש את האופציה "בתוך הכסף". אפשר יהיה לקנות דולרים בשלושה שקלים בשוק ולמכור אותם בארבעה שקלים לאותו גורם שנתן את האופציה.

נושא התגמול, זהו התמריץ החזק, האפשרי תיאורטית ואף רצוי – נתינת חבילת מניות ואופציות בחברה. אך מבחינה מעשית זה לא קורה הרבה. לא מוצאים תגמול בהיקפים גדולים לדירקטוריון עצמו. לדעת ד"ר האן, אילו זה כן היה קורה תדיר, זה היה יכול למזער מאוד את בעיית הנציג.
בעיית האדישות אכן קיימת כיום ברמת הדירקטוריון וייתכן שבשל כך, כשהתמריצים החיוביים ייכשלו, אין ברירה אלא להיכנס לתחום התמריצים השליליים:
א.      היררכיה מבנית בחברה – תמריץ שיפוטי-פנימי. במידה והדירקטורים לא יפעלו לשביעות רצונם של בעלי המניות, ניתן יהיה לפטרם ולהחליפם.
ב.      הטלת חובה משפטית שסנקציה בצדה – על כל נושא משרה חלה חובת זהירות לפי סעיף 252 לחוק וחובת אמונים לפי סעיף 254 לחוק. הגדרת נושא המשרה כוללת גם את הדירקטורים וגם פונקציונרים נוספים בחברה

חובת הזהירות
מופיעה בסעיפים 252-253 לחוק:
חובת זהירות
 
252. (א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
           (ב)  אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר.
זוהי הפנייה מפורשת לסעיפים 35-36 לפקנ"ז: עוולת הרשלנות. סטנדרט הבחינה המשפטית הוא הסטנדרט הקבוע בעוולת הרשלנות (חובת זהירות מושגית וקונקרטית כבר נתונות, הפרת החובה, קיומו של נזק, קשר סיבתי בין ההפרה לנזק). רוב הפסיקה מתמקדת בדירקטוריון. הדירקטוריון אמור לפעול להשאת הרווחיות של החברה. חובת הזהירות מוטלת עליו במסגרת משימות העל המוטלות עליו:
  • במסגרת התווית מדיניות החברה - כלומר כשהוא מקבל החלטות שבסמכותו;
  • במסגרת קיום חובות הפיקוח המוטלות עליו.
אמצעי זהירות
ורמת מיומנות
 
253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
מוקד החוק הוא: מידע. בדיני הנזיקין אין כמובן ביטוי בהקשר חובת הזהירות לעניין המידע. הסיבה:
בחובת הזהירות של נושאי משרה לא מדברים בד"כ על נזקים גופניים כבדיני הנזיקין הכלליים, אלא בנזקים עסקיים-כלכליים שהם כספיים. ממילא האמצעים שיש לנקוט לשם מילוי חובת הזהירות הם אמצעים אחרים מבדיני הנזיקין הקלאסיים.
פס"ד בוכבינדר נ' מפרק בנק צפון אמריקה - התמוטטות בנק צפון אמריקה לאחר מעילות ומעשי רשלנות שונים שנעשו בו. עוסק בעיקרו בהקשר של הפרת חובת הפיקוח מצד הדירקטוריון. מקרה של בעלי מניות בודדים שהם גם הדירקטורים. מי שנפגע במקרה הזה היו נושי החברה. נושאי המשרה חבים חובת זהירות לא רק לחברה עצמה ולבעלי המניות, אלא גם לנושי החברה. הדירקטוריון הפר חובת זהירות מסוג מחדל מכיוון שלא שאלו ולא בדקו. הפס"ד יצר הד גדול מאוד בקרב קהיליית הדירקטורים בארץ, שראו שמוטלות עליהם חובות רחבות הרבה יותר ממה שחשבו והפרת החובות יכולה לחשוף אותם לאחריות בסכומי כסף גבוהים. מטרת העל של הדירקטור היא פיקוח. ובמקרה המדובר הכול היה פרוץ ועשו ככל העולה על רוחם. הדירקטורים לא עמדו בסטנדרט ההתנהגות הנדרש, הם חבו חובת זהירות והפרו אותה והתרשלו במילוי תפקידם הן בקשר למתן אשראי ללא בטחונות נאותים ובהליך לא תקין והן בקשר לחוסר המעש מצידם שיצר אווירה של הפקרות בבנק אשר אפשרה למנהלים למעול בכספי הבנק.
בערעור לעליון נאמר: גם אם בנק ישראל התרשל בפיקוחו על הבנק, כטענת המערערים, אין בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי. דירקטור לא יכול לסמוך על כך שאחרים יעשו את עבודתו בשבילו.
חובת אמונים וחובת זהירות הן לא אותו הדבר. ייתכן שאותה התנהגות תקיים הפרה של שתי החובות. חובת זהירות נועדה למנוע נזק לחברה. חובת האמונים נועדה למנוע את ניצול החברה לטובת אינטרס אישי של הדירקטור. לא חייב להיות נזק כדי שחובת האמונים תופר. לא חייב להיות ניצול של כוח לטובת אינטרס אישי כדי שחובת הזהירות תופר. כל חובה-לחוד. המערערים הפרו את חובת האמונים בכך שפעלו בניגוד אינטרסים בינם לבין הבנק שהלווה כסף לחברה בה החזיקו.
לגבי הדירקטורים יש משקל לא מבוטל בדבר אחריות אינדיבידואלית, כפי שנרמז ע"י השופט בזק בדיון במחוזי. השיקול בדבר אחריות קולקטיבית פחות משכנע, מאחר והמשפט לא בודק את ההחלטה עצמה ולכן הדירקטורים לא צריכים לפחד מקבלת החלטות.
בנוסף, העובדה שכן מדובר בחברה מסוג כזה (כמו בנק) כן תילקח בחשבון בשקילה הכללית של סבירות ההתנהלות של הדירקטורים שבה. אך זה לא עניין שעומד כשלעצמו והוא רלוונטי לנסיבות בצירוף שאר הגורמים.

פס"ד Caremark -  Caremarkהיא חברה לציוד רפואי ותרופות. בניגוד לחוק האמריקאי היא שילמה לרופאים כדי שימליצו על מוצריה ללקוחות. הנהלת החברה הבכירה לא נטלה חלק בהפרת הדין, ואף לא הדירקטורים בה. התביעה נגד הדירקטורים הוגשה בטענה כי למרות שהם והנהלת החברה הבכירה לא היו מעורבים אישית בהפרת החוק, הרי שהדירקטורים אחראים לנזק שנגרם, הואיל וכשלו בחובתם לפקח על פעילות החברה.דגש-אין כאן מקרה של דירקטור שפעל לטובתו האישית על חשבון החברה. מה יהיה המבחן על פיו בית המשפט יקבע אם הדירקטורים פעלו מספיק או שלא? המבחן בחובת הזהירות הוא מבחן ההתרשלות ולא מבחן התוצאה. מצד אחד הדירקטוריון נושא באחריות וצריך לפקח על המנכ"ל והתנהלות החברה. מנגד אנו לא רוצים פיקוח יתר כי זה גם גובה מחיר של שיתוק פעולות החברה ואי לקיחת סיכונים שהחברה מעוניינת בהם. לכן צריך למצוא את קו הגבול בין פיקוח ובקרה לבין תפקוד יעיל של החברה. ישנו מתחם סבירות. כל עוד נמצאים בתוך המתחם הזה, אז מתמלאת חובת הזהירות.


האספקט השני בעבודות הדירקטוריון: התוויות מדיניות החברה וקבלת החלטות
בעבר, עקב "כלל אי ההתערבות" האנגלי, הייתה תחושה כי נקודת המוצא היא שאין ביקורת שיפוטית על דירקטורים. אולם, הדברים השתנו וכיום ביהמ"ש מוכן לעיין בהחלטות של דירקטוריונים ובנסיבות מתאימות חווה דעתו ביחס להחלטות שנקבעו ולא מהסס לומר כי הופרה חובת הזהירות. ציון דרך בשינוי המגמה הנ"ל:

פס"ד Van Gorkom - לפני כן לא היה תקדים משפטי דרמטי שהטיל אחריות אישית על דירקטורים בגין הפרת חובת הזהירות. ישנה אמירה של ביהמ"ש העליון של מדינת דלאוויר שרצה לשדר לדירקטוריונים כי עדיף שייקחו את תפקידם מעתה ואילך ברצינות כאינטרס אישי שלהם. הנקודה המעניינת היא שלטעמו של ביהמ"ש, הדירקטורים של חברת טרנס-יוניון פעלו בתום לב. אז מדוע אף על פי כן קבע ביהמ"ש כי הופרה חובת הזהירות?
בפס"ד זה ביהמ"ש מפתח את כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule). כלל זה רוצה למנוע מביהמ"ש מלהתערב באופן לא סביר בשיקול הדעת העסקי של נושאי המשרה. הכלל יוצר חזקה שכאשר הדירקטוריון קיבל החלטה עסקית הוא פעל בצורה מודעת, בזהירות, בנאמנות ובתום לב שהפעולה היא לטובת החברה. כל עוד אין ראיה שהם פעלו בצורה אחרת, הכלל הזה תופס וביהמ"ש אינו מתערב. בעל מניות שרוצה לסתור את הכלל צריך להוכיח שהדירקטוריון פעל בניגוד לקריטריונים לעיל. אם הוא מצליח להוכיח שהם לא פעלו לפי כלל שיקול דעת העסקי, הנטל עובר לדירקטוריון להוכיח שנהג ב- Entire Fairness.
כלל שיקול הדעת העסקי – לדעת המרצה, עיקר פועלו הוא בכלל דיוני ולא מהותי. הפעלתו היא בשורה התחתונה לטובת הדירקטוריון הנתבע. מבחן התוצאה לבדו אינו קובע האם הופרה חובת הזהירות. יש גם להראות פגם בהתנהלות עצמה ולא רק בתוצאה הסופית: המסר העולה מתוך דבריו של ביהמ"ש בפס"ד, הוא שמה שחשוב הוא Informed Business Judgment. כדי שהכלל יעבוד לטובת הדירקטורים, ביהמ"ש צריך להתרשם תחילה כי הדירקטוריון קיבל החלטה על בסיס מידע מספק בדרך לקבלת ההחלטה. המוקד הוא נושא המידע. צריך להצטייד במידע מספק כדי לקבל החלטה מושכלת. ביהמ"ש יוצא נגד מימד הדחיפות לכאורה בקבלת ההחלטה ויוצא נגד היעדר עניין של בחינת האלטרנטיבות. קשה לביהמ"ש לראות כיצד אנשים מקבלים החלטה עסקית כבדת משקל ללא בחינת חלופות ראויות ע"י מי שקיבל את ההחלטה. הזמן לקבלת ההחלטה היה לא מספק, היעדר אלטרנטיבות, מחסור במידע מספק, היעדר בירור מספק. כלל צירוף הגורמים הללו פגעו בכלל שיקול הדעת העסקי: לנוכח תקלות כאלה ואחרות שביהמ"ש מונה, מגיע ביהמ"ש למסקנה כי אותו כלל (BJR) נפגם. בנסיבות העניין ביהמ"ש לא ראה את ההצעה ל-55$ למניה כהצעה שלא ניתן לסרב לה. היא כן הייתה במתחם של מחירים רלוונטיים. למרות שהמוקד של חובת הזהירות הוא המידע, ביהמ"ש מדגיש כי הוא רוצה לראות את תהליך קבלת ההחלטות כתהליך רציני. ביהמ"ש לא נכנס לשיקולים עסקיים אלא רק לפרוצדורה. ברגע שהתובע הראה שתהליך קבלת ההחלטות היה חפוז ולא בררני, ביהמ"ש נכנס לעובי הקורה ולא הייתה לו ברירה אלא להתרשם מהטענות המקצועיות של הצדדים. המחיר לא ביטא את המצב הפוטנציאלי של החברה לאחר המיזוג (החב' שווה יותר). בנוסף, את המחיר הציעו הם עצמם וזה הקש ששבר את גב  הגמל בעניין.
ביקורת אפשרית: שבלוניות כזאת תביא לדיון מרודד ופורמליסטי של שאילת שאלות רק משום פיקוח של ביהמ"ש ולא משום שהשאלות מעניינות. הדיונים יהיו תרתי משמע "לפרוטוקול" ולא יהיו באמת דיונים אמיתיים. יש מצבים שבהם צריך לפעול מהר ולפעמים זה יביא לאובדן הזדמנויות עסקיות. דעת המיעוט בפסק הדין חולקת כי מבחינתה אין להיכנס לפורמליזם של תהליכי קבלת החלטות ואפשר לסמוך על מיומנות עסקית של הקולקטיב שמכיר את החברה מצוין. האסיפה הכללית הייתה חופשית להצביע נגד והמיזוג לא היה יוצא לפועל. ניתן לטעון כי ברגע שהאסיפה הכללית מצביעה, הדבר דומה לחלוטין לאשרור בדיעבד של פגם (כפי שנעשה במצבים של חריגה מהרשאה). אך מנגד ניתן לסייג זאת: האסיפה הכללית הייתה סבורה לתומה כי מדובר בעסקת מיזוג תקינה ללא מצב של אי עמידה בסטנדרט ההתנהגות המצופה מהדירקטוריון. מה שהיה צריך לעשות זה לא להסתיר מהאסיפה הכללית פרטים אינפורמטיביים לגבי תהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון. בית המשפט בפסק דין זה מסנדל דירקטוריון שינסה לנקות את עצמו מאחריות בחובת הזהירות בקבלת החלטות שהתקבלו ברוב בדיעבד גם ע"י אסיפה כללית של בעלי מניות.

פס"ד Technicolor- המשך של הדיון בואן גורקום. מהלך של מיזוג, והדירקטורים ניסו להגן על עצמם בטענה שהשיגו מחיר מדהים. ביהמ"ש אומר שהמחיר הוא רלוונטי, אך הוא יהיה נידון רק בסוף. אך הייתה הפרה של חובת הזהירות בגלל הצורה בה התקבלו ההחלטות. דובר בנושא של עניין אישי של נושאי משרה. הפעילו שם את entire fairness אך הדירקטורים יצאו נקיים, והפעילו עליהם את הBJR במקום.  האמירה העקרונית שבפס"ד נראית יותר מחמירה עם דירקטורים מאשר בואן גורקום. תהליך קבלת ההחלטות בו היה די ראוי. ביהמ"ש מעביר מסר לשוק: במקום שיש בעיה של הפרת חובת נאמנות, תמיד יופעל המבחן שלentire fairness  אך בעזרת קריטריונים מסוימים, ביהמ"ש יפעיל את כלל שיפוט הדעת העסקי. הקריטריונים: גילוי ומידור מקבלת ההחלטות של האנשים הנגועים בעניין אישי.
מה שגרם לביהמ"ש להיכנס לעובי הקורה היה סעיף ה-lock-up שבחוזה: משמעותו היא התחייבות של החברה שמרגע שנכרת ההסכם, גם אם הוא עדיין לא נכנס לאופרציה משפטית סופית (עקב כך שהוא טעון אישורים), החברה מתחייבת שלא לחפש אחרי אלטרנטיבות ולא לנהל מו"מ עם גורמים אחרים. אף אם היא  תקבל הצעות טובות יותר אסור לה לבטל את החוזה. מבחינת ביהמ"ש סיפור ה-lock up  הוא עניין שלילי.
מרגע שנקבע כי אין שיקול דעת עסקי, מוקד הבחינה יהיה האם העסקה עדיין הגונה. Entire fairness, מורכב משני רכיבים:
  • fair dealing – האם ההתנהלות, דרך ניהול המו"מ וישיבות קבלת ההחלטה על העסקה היו הגונות. זוהי הבחינה "בפינצטה" כיצד נוהל תהליך קבלת ההחלטות.
  • fair price – מחיר הוגן. האם המחיר לעסקה הוא הוגן
ברגע שביהמ"ש מגיע לבדיקה של entire fairness, התוצאה תהיה בד"כ לרעת הדירקטורים. אך דווקא Technicolor הוא היוצא מהכלל: ביהמ"ש בודק את הסדק הקטן בהתנהלות לאור המכלול כולו ובמקרה זה התמונה הכללית נטתה לטובת הדירקטורים שנמצאו לא אחראים (המחיר היה יוצא מן הכלל).
שני ההבדלים המשמעותיים בין הדין הנהוג בארץ לבין זה האמריקני:
א.      בישראל ישנה חובת זהירות (כחלק מעוולת הרשלנות) וחובת אמונים. בארה"ב קיימתduty of care (חובת הזהירות) וחובת הנאמנות (duty of loyalty), שיחדיו נקראות: fiduciary duties. יש מקום להחמיר עם נושאי משרה יותר מאשר מהאדם הממוצע. יש חובת אמון שמעלתה היא מוגברת ולכן לא משתמשים בסטנדרטים נזיקיים אנושיים של damages  אלא של fairness.
ב.      בישראל בהנחה שהוכחו נזקים והוכחה רשלנות של נושאי המשרה, זה יוביל לפיצוי כספי (צריך להוכיח נזק!). בארה"ב אם העסקה לא עומדת בתנאי ה-entire fairness, המשמעות המשפטית האופרטיבית היא פיצוי כספי ובנוסף ביטול העסקה!




חובת האמונים
מתייחסת לנאמנות כלפי מי שנושא המשרה מופקד על ענייניו. השלוח, שקיבל סמכות לנהל עניינים בחברה, צריך לפעול בתום לב לטובת החברה. סעיף 254 לחוק:
חובת אמונים
 
254. (א)  נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1)   יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2)   יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3)   יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4)   יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
           (ב)  אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.

אלו הן אפליקציות נקודתיות של סוגיית ניגוד העניינים, שהיא הסוגיה החשובה לשמה קיימת חובת האמונים. זהו המסר הגדול ביותר בנוגע לחובה: להימנע מניגוד עניינים שהוא הרעה החולה ביותר במשק המודרני.
ניגוד עניינים – מהו?
המבחן המצטבר של פרופ' קלארק מאונ' הארווארד:
א.      אדם מצוי בעמדת השפעה
ב.      לאותו אדם אינטרס אישי בצד השני של המתרס
ג.       האינטרס האישי שלו שבצד השני גדול בעוצמתו מהאינטרס שלו בטובת החברה (אינטרס אישי > אינטרס בטובת החברה)

המחוקק קבע כללי משחק כיצד לקדם פעולות כאלה בתנאים מגבילים. המסר ברמה האישית הוא מסר כפול. אם לא יעמדו בתנאים, התוצאה הקלוקלת היא כפולה: האחת, סעד כספי אישי כנגד נושא המשרה (סעד של הפרת חוזה וגם אפשרות לפיטורין). השנייה, יש פוטנציאל שהפעולה או העסקה תבוטל ולא יהיה לה תוקף משפטי. סעיף 255 – ריכוך האיסור המפורש:
אישור פעולות
 
255. (א)  חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1)   נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2)   נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
           (ב)  אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.

כמו כן, סעיפים 268-284 (פרק חמישי: עסקאות עם בעלי עניין) מציגים גם הם תנאים נוספים לאישור עסקאות שכאלה. ס' 255 עוסק בפעולות מהותיות, ואילו ס' 268 ואילך עוסקים במונח "עסקה".
"עסקה" - חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת;
"פעולה" - פעולה משפטית, בין במעשה ובין במחדל;
עסקה היא בהכרח דו צדדית, התקשרות בין שני צדדים. פעולה היא יותר חד צדדית, כגון: הגשת תביעה, החלטה על פיטורין וכדומה. זהו מהלך שאינו תלוי בהכרח בהסכמת שני צדדים.
המודל הישראלי: בקרה מבנית – גילוי, אישור עסקות מראש על-ידי גורמים בלתי מעוניינים ובקרה שיפוטית משלימה
קיימים 3 אלמנטים מרכזיים (תקפים בחברה ציבורית ופרטית כאחד) הנדרשים להכשרה של פעולות/עסקאות בהן יש פוטנציאל בעייתי מבחינת ניגוד עניינים של נושא משרה: 
  • גילוי – לפי סעיפים 255(א)(2) (אישור פעולות) ו-269 (עסקאות), נושא המשרה חייב לגלות מבעוד מועד, ללא דיחוי ולפני שישיבת הדירקטוריון תדון בעסקה לראשונה (כאשר זה אפשרי), אודות ניגוד העניינים, לרבות גילוי מסמכים או עובדות רלוונטיות.
  • אישורים מיוחדים - עצם קיומו של נושא משרה עם ניגוד עניינים מצריך הוראות מיוחדות – סעיף 270
  • הוצאת נושא המשרה מן הדיון וההחלטה – סעיף 278
מעליהם ניצבת נורמת העל: "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה". נפרט:
אישורים מיוחדים:
"עסקה חריגה" - עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה;
עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים
 
 270. עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי;
(2) מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, לנושא משרה שאינו דירקטור;
(3) התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו, לרבות מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, וכן התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי העסקתו בתפקידים אחרים (להלן - תנאי כהונה והעסקה);
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה - באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה - באשר להעסקתו בחברה;
עסקאות שאינן חריגות
 
271. עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), שאינה עסקה חריגה, טעונה אישור הדירקטוריון, אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון.

איך מאשרים עסקה חריגה שכזו (= עונה לס' 270(1) וכן עונה להגדרה של עסקה חריגה)? עניין זה מוסדר

בסעיף 272 לחוק:
עסקאות חריגות
עם נושא משרה
 
  272.   (א)   עסקה של חברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1) והיא עסקה חריגה, או שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
                  (ב)   לא היתה לחברה פרטית ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית.

מקרים העונים למתואר בסעיף 272, יתכן כי יהיה שלב אישור אחד, וייתכן כי יהיו שני שלבי אישור, תלוי בתפקיד נושא המשרה: אם נושא המשרה הוא דירקטור יהיו שני שלבי אישור בהכרח ואם נושא המשרה איננו דירקטור האישור יהיה בשלב אחד או שניים.
כאשר נושא המשרה הינו דירקטור יאשרו את העסקה:
  1. ועדת ביקורת/אסיפה כללית -  אם יש בחברה ועדת ביקורת אז היא תאשר, אולם אם אין ועדת ביקורת (בחב' פרטיות) אז תאשר האסיפה הכללית (אחת מהן חייבת להיות ולאשר - ע"מ שיהיו 2 שלבי אישור).
  2. דירקטוריון


כאשר נושא המשרה איננו דירקטור, יאשרו את העסקה:
  1. ועדת ביקורת - אך אם אינה קיימת בחברה יוותרו על שלב אישור זה.
  2. דירקטוריון
כך ששלב אחד לפחות חייב להיות שלב אישור הדירקטוריון, אך ייתכנו גם שני שלבי אישור, במידה ויש וועדת ביקורת בחברה.
תנאי כהונה
והעסקה
 
273. עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית, ובחברה ציבורית, טעונה העסקה אישור ועדת הביקורת, קודם לאישור הדירקטוריון.

סעיף 273 דן בתנאי הכהונה של דירקטור או בתנאי העסקה של דירקטור הנוגעים להעסקתו בתפקידים אחרים בחברה. סעיף זה חל הן על חברה ציבורית והן על חברה פרטית. לפיו, מקרה כזה דורש אישור גם של האסיפה הכללית. סדר האישורים יינתן כדלהלן:
בחברה פרטית: דירקטוריון; אסיפה כללית
בחברה ציבורית: ועדת ביקורת; דירקטוריון; אסיפה כללית

גילוי:
גישת המחוקק היא מחמירה ולכן – אם יש ספק אז אין ספק! עדיף לגלות כמה שיותר ולהציג כל מסמך שעלול להיות מהותי. עדיף לנושא המשרה להחמיר מראש, ולא להתגונן יותר בדיעבד.
269. חובת גילוי
           (א)  נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

משמעות הפרת חובת האמונים:
דין הפרת חובת אמונים הוא כדין הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, לפי סעיף 256 לחוק.
לחברה קיימים שני סעדים אפשריים:
  1. סעדים לפי דיני החוזים – תרופות בשל הפרת חוזה
  2. הפסקת חוזה ההתקשרות/ההעסקה בין נושא המשרה והחברה- מלבד הנזקים האחרים שהחברה יכולה לתבוע עליהם, החברה גם יכולה לפטר את נושא המשרה.
כאשר מדובר בעסקה שיש בה עניין אישי, המחוקק הולך בשני אפיקי סעדים:
  1. סעדים אישיים כנגד נושא המשרה עצמו - תשלום פיצויים, ביטול העסקתו בחברה וכד'.
  2. גורל העסקה עצמה ללא קשר לדינו האישי של נושא המשרה - סעיפים 280-281, הדנים בתקפות העסקה.
שוב אנו רואים הבחנה של המחוקק בין המקרים:
  1. כאשר הצדדים לעסקה הם החברה ונושא המשרה עצמו - העסקה בטלה.
  2. כאשר הצדדים לעסקה הם החברה וצד שלישי (לא נושא המשרה עצמו) - העסקה ניתנת לביטול בהתקיים תנאים מסוימים. כלומר העסקה לא תבוטל אוטומטית, ולכן אם התנאים לא מתקיימים, העסקה למרות הפגמים תהיה תקפה.
יש לבדוק את תום לב של הצד השלישי. האם הוא ידע על התקלה או צריך היה לדעת עליה (דומה מאוד למצב של חריגה מהרשאה!). בסעיף 281 מופיעים שני אלמנטים של ידיעה:
ביטול עסקה
 
281. חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

  • תנאים מצטברים!
     
    עובדתית – ידיעה בפועל של צד ג' כי יש עניין אישי לנושא משרה בהתקשרות עמו
  • ידיעה בפועל או בכוח (ידע או היה עליו לדעת) על היעדר אישור לעסקה הדרוש בשל היות העסקה חריגה
סעיף 282:
282.  חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה, אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לעסקה.

במידה והדירקטוריון אישר, חזקה על צד שלישי שלא ידע ולא היה עליו לדעת.
אם מתקבל אישור הדירקטוריון, העסקה עם צד שלישי תהיה תקפה, והסעדים היחידים לטובת החברה יהיו הסעדים האישיים כנגד נושא המשרה.
המודל של Delaware: בקרה שיפוטית – חובת האמונים (מבחן "ההגינות המוחלטת")
כאשר אנו רואים כי במשפט הישראלי ישנם שני אפיקים של סעדים, זה דומה לבחינת ביהמ"ש בדלאוויר שבארה"ב של ה- .Entire Fairness ביהמ"ש בדלאוויר (לאחר ש"פורצים" את הBJR) בוחן את ההגינות של העסקה, אם העסקה הוגנת יותירו אותה בתוקפה. אך אם זה לא Entire Fairness, ההפרה של נושאי המשרה מצדיקה תביעה כספית אישית כנגדם. כלומר גם שם אנו מוצאים שני סעדים:
  1. תקפות העסקה או ביטולה - תלוי בהוגנות העסקה
  2. מישור של סעדים אישיים כנגד נושאי המשרה
בישראל זה מתבטא בניגוד עניינים של נושאי משרה כאשר זה קשור לחובת האמונים. בארה"ב עניין זה עולה בכל הפרה של נושא משרה, בין אם זו הפרת חובת האמונים ובין אם זו הפרת חובת הזהירות.
יש הבדל משפטי בין החובות הללו בארה"ב, שרלוונטי גם בארץ: יכולת ההתגוננות של נושאי המשרה במסגרת התביעה האישית נגדם.
קיימים שני חששות:
  1. אי יכולת כלכלית של נושא המשרה לפצות את החברה על הנזק.
  2. הרתעת יתר של נושאי משרה שתיצור רתיעה מלכהן בתפקידים כאלה
דרך ההתמודדות עם חששות אלה – באמצעות שלושה כלים משפטיים:
  1. פטור מאחריות – סעיף 259 לחוק. חברה יכולה לקבוע בתקנון שהיא פוטרת מראש את נושאי המשרה כלפיה. התוצאה במקרה של הפרת חובת הזהירות הינה ברורה: החברה היא שסופגת את הנזק.
  2. ביטוח – אפשרות לרכישת פוליסת ביטוח שתכסה את החבות הכספית בגין האחריות המקצועית של נושאי המשרה. חב' הביטוח היא הכיס העמוק שתשלם את הפיצויים במקום נושא המשרה במקרה שנושא המשרה ייתבע ויצטרך לפצות את הניזוק.
החשש של נושא המשרה: תביעה ע"י צד שלישי - נושא משרה עלול להימצא כחייב אישית ולפצות כספית צדדים שלישיים. למשל במקרה של תביעה נזיקית (כמו בפס"ד צוק אור). ביטוח אחריות של נושאי משרה כולל הן תביעות על אחריות נושאי המשרה כלפי החברה עצמה, והן תביעות נזיקיות וחוזיות על אחריות נושאי המשרה כלפי צדדים שלישיים. תנית פטור בתקנון לא יכולה לעזור ולפטור מחבות כלפי צד שלישי. תניה שכזו פוטרת רק מאחריות כלפי החברה.
חשוב: סעיפים 258 ו-261 לחוק מגבילים את הסדרי הפטור והביטוח - לא ניתן לפטור ולבטח על הפרת חובת אמונים! ניתן לפטור ולבטח רק בגין הפרת חובת הזהירות! הגבלה זו משקפת את החומרה בה רואה המחוקק את הפרת חובת האמונים לעומת הפרה של חובת הזהירות.
  1. שיפוי
בעיית הנציג 2: בין בעלי המניות לבין עצמם
הבעיה: פער האינטרסים
יש נסיבות שבהן ההנחה שכלל המשקיעים חולקים אינטרס משותף וזהה, אינה נכונה. נוצרת בעיה חדשה: קונפליקט פנימי בין בעלי מניות אחדים לבין בעלי מניות אחרים. מעשית, קונפליקט זה יבוא לידי ביטוי בין בעלי מניות הרוב לבין יתר בעלי המניות (בעלי מניות המיעוט). מצבים אפשריים:
א. מינוי קרוב משפחה למנכ"ל, שאינו מתאים מבחינת כישוריו המקצועיים לתפקיד – זה בא על חשבון החברה
ב.  מקרי סחטנות של בעלי מניות המיעוט
ג. התנגשות של טובת נושא משרה עם טובת החברה: עסקה בין בעל מניות בחברה לחברה.
ד. עסקה בין שתי חברות, בהן בעל מניות מחזיק בחברה אחת אחוז מסוים ובחברה האחרת אחוז מסוים

יש מקרים שבהם לבעל מניות אין אינטרס זהה לשאר בעלי המניות והוא אינו חושב על טובת החברה, אלא על טובתו האישית. לכן הלגיטימיות של זכות ההצבעה שלו בנקודה מסוימת די פוחתת. הפתרון של דיני החברות:
עמדת דיני החברות, מבחינה קונספטואלית לגבי בעל שליטה שמצוי בניגוד עניינים דומה לפיתרון של בעיית נושא משרה בעל עניין אישי. אך סעיף 275 מקנה פיתרון לחברה ציבורית בלבד.
עסקה עם בעל שליטה
 
275. (א)  עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1)   ועדת הביקורת;
(2)   הדירקטוריון;
(3)   האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
(א)   במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
 (ב)  סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

מי שממודר מההצבעה הוא גם נושא משרה בעל עניין אישי שקשור לבעל השליטה.
החידוש: "מנגנון השליש" - הרוב הדרוש לאישור באסיפה הכללית אינו רוב רגיל, אלא שנדרש שליש מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה!
אולם, יכול להיות שיהיה אור ירוק לעסקה ללא שיהיה שליש מקרב אלה שאינם בעלי עניין. מדובר בחלופה המתוארת בסעיף 275(א)(3)(ב): נניח כי 1000 שאינם בעלי עניין אישי בעסקה התנגדו, והם מהווים 1000/100,001 מסך המניות שזה פחות מאחוז. עדיין יהיה אישור לעסקה משום שמדובר בהתנגדות מזערית אע"פ שאין תמיכה של שליש.
מי נחשב לבעל שליטה? הגדרת בעל שליטה מופיעה בסעיף 268 לחוק:
הגדרת בעל
שליטה
 
268. בפרק זה, "בעל שליטה" - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.

למונח "שליטה" קיימות גם ההגדרה הכללית שבסעיף ההגדרות של חוק החברות המפנה לחוק ני"ע, וגם ההגדרה הספציפית בסעיף 268.  סעיף 1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968:

"שליטה" - היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד;

המבחן ל"שליטה" הוא "היכולת לכוון את פעילותו של התאגיד". זהו מבחן מהותי ולא כמותי. מדובר בשאלה עובדתית האם החזקת המניות של אדם מסוים בנסיבות העניין מעניקה יכולת לכוון את פעולת התאגיד. בחוק ני"ע ישנה חזקה עובדתית כי אם אתה מחזיק מעל 50% מהמניות אתה נחשב כבעל שליטה, אך זהו לא המבחן העיקרי כי חזקה זאת ניתנת להפרכה. לפעמים גם אם מישהו מחזיק 10% מהמניות יש לו יכולת לכוון את פעולת התאגיד (אם מרבית בעלי המניות הם הציבור שלא מגיע להצבעות האסיפה).
החלטת רשות ני"ע מלמדת אותנו שהסכם הצבעה בין בעלי מניות בהקשר זה, עלול להפוך גם את בעל המניות האחר שאינו בעל שליטה, שקשור עם בעל השליטה בהסכם הצבעה, לבעל עניין אישי. הסכם כזה יוצר מחויבות משפטית כלפי ההצבעה וזה מנטרל את שיקול הדעת האישי של אותו אדם לטובת בעל השליטה.

פס"ד מדינת ישראל נ' אייזנברג - כריתת הסכם הצבעה לפני הצבעת האסיפה הכללית, עם יסנזון. אייזנברג עצמו גילה שיש לו עניין אישי אך לא סיפר שאחרים שהיו בהצבעה היו בעלי עניין אישי בגלל הסכם הצבעה שהיה לו איתם. בכך הוא השיג את השליש הדרוש. היה עניין אישי מכיוון שהסכם המכירה היה בתנאי שהאחרים יצביעו בעדו. אייזנברג נתן ליסנזון אופציית put של מכירת המניות במחירן ההיסטורי – כלומר גם אם ערך המניות יירד הוא התחייב לקנות ממנו בחזרה את המניות באותו המחיר שבו נקנו. ליסנזון זה כבר לא משנה אם ערך המניות ירד כי אין לו סיכון של הפסד.

סיוג הצבעת בעלי מניות – באמצעות מנגנון השליש: מופעל בחברה ציבורית לפי סעיף 275 וכן בהקשר של מינוי דח"צים בסעיף 239(ב). דח"צ זוכה לאמון האסיפה הכללית רק כשמצביעים בעדו לפחות שליש מבעלי המניות שאינם בעל השליטה (קרי: שליש מיתר בעלי המניות).
בסעיף 320(ג) העוסק באישור עסקאות מיזוג, קיים רעיון דומה אך עם שני הבדלים:
  • מדובר ברוב מקרב היתר ולא בשליש מקרב היתר
  • אין הבחנה בין חברה ציבורית לפרטית – הוא חל ביחס לכל חברה באשר היא. בעצם מדובר במקום היחיד בחוק בעניין זה ביחס לחברה פרטית.
320. (ג) בהצבעה באסיפה הכללית של חברה מתמזגת, שמניותיה מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה בחברה המתמזגת האחרת, לא יאושר המיזוג אם התנגדו לו בעלי המניות המחזיקים ברוב זכויות ההצבעה מקרב המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, שאינם נמנים עם החברה המתמזגת האחרת, האדם המחזיק כאמור או מי מטעמם, לרבות קרוביהם או תאגידים בשליטתם, ואולם לא יראו אדם כמחזיק בחברה המתמזגת האחרת אם ההחזקה נובעת רק מהחזקת מניות בחברה המתמזגת.
דוגמה להמחשה: במצב בו בעל מניות מחזיק בחברה הקולטת 26% מהמניות, ובחברת היעד 10% מהמניות, ההנחה היא שהוא יכוון לכך שהתמורה שתינתן ע"י החברה הקולטת תהיה כמה שיותר נמוכה. יש להניח שמה שיצביע באסיפה בחברה הקולטת לא יהיה חשוד.
 





הסעיף אומר שכשבעל מניה מחזיק מניות בשתי חברות, אם באחת מהחברות הוא מחזיק מעל 25% ישנה בעייתיות עם ההצבעה בחברה האחרת. ההנחה היא שטובת החברה האחרת (במקרה זה חברת היעד) תיפגע. היכן שעוצמת האינטרס האישי קטנה יותר, זה יכול לפגוע.
סעיף קטן (ד) אומר מיד אחר כך שאם בעל המניות מחזיק בכל אחת מהחברות מעל 25% מהמניות, אז הוא ממודר בכלל מההצבעות.
עסקת מיזוג טעונה אישור כל אחד מהדירקטוריונים ושל האסיפה הכללית של חברת היעד. ישנן נסיבות המפורטות בסעיף 320, בהן לא יהיה צורך באישור האסיפה הכללית של החברה הקולטת.
בעסקת מיזוג של החזקת מניות צולבת שנכנסת לגדר סעיף 320(ג) ויוצרת קונפליקט של ניגוד עניינים – יש גם צורך באישור האסיפה הכללית של החברה הקולטת (בס' נאמר שאם לא מתקיימים ס' קטנים ג' וד' לא צריך אישור האסיפה הכללית בחב' הקולטת).

לסיכום: בחברה ציבורית (ס' 270(4)), בנסיבות שבהן בעלי מניות הרוב מנצלים את עמדת ההשפעה לטובתם הפרטית שעלולה לעלות עד כדי פגיעה ממש בזכויות בעלי מניות המיעוט, ניסיון ההתמודדות המרכזי של החוק עם העניין הוא באמצעות מנגנון הצבעה משוכלל - "מנגנון השליש": הדרישה היא שעסקה הנגועה בעניין אישי תועלה גם להצבעה בדירקטוריון וגם באסיפה הכללית וכוחם של בעלי ההשפעה ידולל ויופחת באמצעות צורך בתמיכת שליש מבעלי מניות המיעוט שאין להם אינטרס אישי, לפי סעיף 275.
תמצית החלטות הרשות לניירות ערך:
  1. עסקה חריגה של חברה ציבורית כוללת גם עסקה שמבצעת חברה פרטית בבעלותה המלאה
  2. שווי שנקבע בהערכת שווי כלכלית בעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, אינו נכלל במונח "תנאי שוק" המופיע בהגדרת "עסקה חריגה"
  3. בעלי מניות שקשורים בהסכם הצבעה למינוי דירקטורים, ייחשבו מעתה כבעלי עניין אישי. לפיכך, עסקה של חברה עם מישהו מהצדדים לאותו הסכם, צריכה לקבל אישור ברוב מיוחד מהאסיפה הכללית

אך מה קורה אם אותה בעיה מתעוררת בחברה פרטית?
הבעיה של פגיעת הרוב במיעוט בחברה פרטית, עשויה להיות אף חמורה יותר מזו הקיימת בחברה ציבורית, וזאת בשל הקושי של בעלי המניות בחברה פרטית לצאת החוצה. בדרך כלל, כפי שקורה בחברות פרטיות משפחתיות, בעלי המניות יורשים מצב קיים של הדור הקודם. בנוסף, אי אפשר לטפל בכול העניינים באמצעות מנגנון הצבעה או הסדרה חוזית בתקנון, לאו דווקא בשל חוסר היכולת לצפות את כל מה שיקרה אלא בגלל שיש דברים שקשה להסדירם משום שהפוגעים יפגעו בנפגעים במחדל ולא במעשה אקטיבי. ישנם אינסוף תרחישים של מחדלים שיכולים לקרות.
.
פס"ד קוסוי נ' בנק פויכטינגר - השופט ברק, חידש בכך שקבע הטלת חובת אמונים על בעל מניות שליטה (לא על כל בעל מניות). יש מקרים שבהם המשפט יצר את צעדיו של בעל מניות ויטיל עליו חובה שאם צעד שיעשה יפר את החובה אז הוא לא יוכל לבצעו. ביהמ"ש צמצם זאת לסיטואציה של בעל מניות שליטה בהקשר למכירת מניותיו.
הבעיה העובדתית: אפשטיין קנה את המניות מקוסוי אבל לשם מימון רכישתן לווה את הכסף מהבנק. המימון לרכישה נלווה מהבנק עצמו ובעקיפין הבנק העביר כספים שהתגלגלו לקוסוי. הבעיה: ניתן אשראי בנסיבות שהיו מנוגדות לכל היגיון כלכלי לאור ההיסטוריה הידועה על אפשטיין, כלווה בעייתי שאינו פורע אשראי שניתן לו.
קוסוי לא נתבע רק על הפרת חובת הזהירות אלא גם על הפרת חובת האמונים. קוסוי היה לא רק בעל מניות בחברה אלא גם דירקטור שדאג לעניינו האישי: הכסף עבר דרך אפשטיין אליו והוא אישר את ההלוואה. קוסוי ידע שההלוואה מטרתה לרכוש מניות של הבנק והוא ידע שזה יכול להוביל לקריסתו של הבנק כי אפשטיין לא יוכל להחזיר אותה, אך הכסף הגיע אליו אז לא היה אכפת לו. מטילים אחריות משפטית על פילקו כמי שהפרה את חובת האמונים מכיוון שידיעתו האנושית האישית של קוסוי מיוחסת משפטית לפילקו: הוא היה האדם היחיד באופרציה של פילקו כבעל המניות היחידי ונושא המשרה היחידי שלה (חב' קטנה בשליטתו הבלעדית).
ידיעתו האנושית של קוסוי, בהיותו נושא משרה ובבחינת שלוח של פילקו, מיוחסת לחברה עצמה מכוח דיני השליחות.
הלכת קוסוי: בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות.
האם יש מקום לקבוע חובה כאמור גם בשל שימוש בשליטה ולא רק במקרה של מכירת מניות של בעלי השליטה? ברק משאיר זאת בצריך עיון.
דעת המרצה: כאשר הגורל הכלכלי של פעולה/עסקה/החלטה איננו משותף, יש להיזהר ולהטיל חובת אמונים בשל התעוררות בעיית הנציג. לעומת זאת, בשימוש בשליטה אין צורך במשפט משום שלבעל השליטה יש אינטרס אישי שלא "להתאבד" מדעת והוא "יושב באותה סירה" עם שאר בעלי המניות. לכן ברק צמצם את הטלת החובה רק למכירה ולא לשימוש בשליטה עצמה.
סעיף 193 מטיל חובת הגינות בכל עת על בעל השליטה (ולא רק על בעל מניות שליטה במכירת מניותיו). זהו גלגול סטאטוטורי מאוחר של פס"ד קוסוי:
חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות
 
193.  (א)    על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
                   (1)          בעל השליטה בחברה;
(2)   בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3)   בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
           (ב)  על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב   למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).

חובת האמונים של בעלי שליטה בחברה, הוחלפה בדיבור "חובת הגינות". חובה זו חלה בכל מצב של ניגוד עניינים ולא רק של מכירת מניות של בעל השליטה. מדובר בניסיון של המחוקק להפריד בין החובות וליצור מדרג סטאטוטורי:
א.      דרגת הבסיס – חובת תום הלב הכללית (חלה על כל בעלי המניות, לפי סעיף 192 לחוק)
ב.      דרגת הביניים - חובת ההגינות: חלה על בעלי השליטה ועל כל מי שמחזיק בידיו את כוח ההכרעה באסיפה הכללית, שאופן הצבעתו יכריע
ג.        הדרגה הגבוהה – חובת האמונים: חלה על נושא משרה בחברה באשר הוא

פס"ד גליקמן נ' ברקאי - סיפור המתאר את המתח בין בעלי מניות הרוב לבעלי מניות המיעוט. המהלך הבעייתי: תנאי ההנפקה של המניות. מדובר על ההשפעה של הנפקת מניות בחברה על בעלי מניות קיימים. כאשר מנפיקים מניות חדשות זה מדלל את ערך המניות הקיימות. לכאורה זה לא בעייתי אלא אם כן זה לא נעשה באופן שווה ואז יש פגיעה בזכות ההצבעה רק של חלק מבעלי המניות. בגליקמן ההצעה הייתה מוצעת לכולם אך מכיוון שהחברה לא חילקה דיווידנדים באופן סדרתי (אע"פ שהייתה רווחית) לא היה שווה לאותה בעלת מניות קיימת להשקיע בעוד מניות. אך כתוצאה מאותה הנפקה היא הייתה מדוללת. לא ניתן לכפות על בעל מניות להשקיע עוד כסף (לפי הלכת פרי העמק). לאותם בעלי מניות בגליקמן, היה בעצם דיווידנד מוסווה שגולם בתוך השכר שלהם ובהטבות שניתנו להם כנושאי משרה בחברה. בגלל הנסיבות הללו יש פה עילת קיפוח של בעלי מניות המיעוט - עושק המיעוט. פער אינטרסים בין המיעוט לרוב, כאשר לא מתחשבים באינטרסים הלגיטימיים של המיעוט.
האפקט הכלכלי העובדתי (במידה ומדובר באותו סוג של מניות) של כל הנפקת מניות בזול הוא שהמניות הקיימות מסבסדות את החדשות והחדשות מדללות את כוחן של המניות הישנות.
בפס"ד ג'י.בי. טורס קבע ביהמ"ש כי הנפקה חדשה של מניות שמקטינה את זכות ההצבעה של אלו הקיימות לא נחשבת כפגיעה משפטית. הדילול הוא חלק אינטגראלי לגיטימי מכללי המשחק של דיני החברות. כל בעל מניות בחברה צריך לקחת בחשבון מצב בו כוח ההצבעה שלו באסיפה הכללית יקטן.

האם כל אחת מהנסיבות כשלעצמה או שרק צירוף הנסיבות ביחד מהווה עושק/קיפוח של המיעוט?
עמרי ידלין - ההנפקה בזול תעודד כניסת משקיעים חדשים ולכן היא צעד שיש בו הגיון כלכלי מצד החברה למרות שיש לו אפקט לוואי.
אירית חביב סגל סבורה אחרת - אם מאלצים כלכלית בעל מניות להשקיע עוד כסף כדי שהערך הכספי של המניות שלו יישמר, זה כשלעצמו קיפוח משום שזה חותר תחת העיקרון שנקבע בפס"ד פרי העמק, לפיו לא אמורים להכריח בעל מניה להשקיע כסף נוסף בחברה
לדעת המרצה ישנו מקום לומר שכאשר יש שילוב של נסיבות בהן קיימת הימנעות סיסטמטית מחלוקת דיווידנדים ומצד שני כשחלק מבעלי המניות נהנים אפקטיבית מדיווידנד מוסווה המגולם במשכורותיהם, יש בכך כדי קיפוח המיעוט.
                                                                                                       
דוקטרינת עושק המיעוט (קיפוח המיעוט) מעוגנת כיום בחוק בסעיף 191. הסעד העומד לרשותם של בעלי המניות במקרה של קיפוח הוא לא לרשות החברה אלא על הגנה על בעלי המניות ככאלה. זה שונה מחובת ההגינות בסעיף 193 בה החובה מופנית כלפי החברה.
סעיף 191 לחוק – הסעד לבעיה המתעוררת בין בעלי מניות הרוב לבין בעלי מניות המיעוט:
הזכות במקרה
של קיפוח
 
191. (א)  התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

הסעד הוא למעשה כל סעד שיחפוץ בו ביהמ"ש להסרתו של הקיפוח או למניעתו של הקיפוח. בין היתר: מתן הוראות אופרטיביות לפיהן יתנהלו ענייני החברה והאפשרות להורות לצד אחד לרכוש את חלקו של הצד השני במניות החברה.

פס"ד ירדן נ' ליפשיץ (מחוזי) - רכישה ממונפת. התשלום לחברה בא מהלוואה בנקאית וכדי לפרוע את החוב לקחו כסף מדיבידנדים. החברה לא שילמה דיבידנדים לאורך שנים ואז חילקה רק לחלק מבעלי המניות בשלב הקריטי לפני הרכישה. מהלך מכוון לממן מכספי החברה העברה של שליטה באופן שרק חלק מבעלי המניות נהנים ממנה. כאן טמונה הבעיה: הדיבידנד חולק רק לחלק מבעלי המניות, רגע לפני רכישה ומימן למעשה העברת בעלות בחברה.


פס"ד נצבא - הטענה הייתה כי ישנו הבדל בלתי ענייני בין ותיקים באגד לבין פחות ותיקים, שיכלו למכור את מניותיהם רק מספר שנים רב לאחר מכן. שאלת המפתח היא האם התנאים הכלכליים הגונים כלפי אחרים או מפלים? יש כאלה שדואגים להם ויש כאלה שפגעו בהם. התנאים הכלכליים שנתנו לקבוצות ה"צעירות" יותר לא היו אותם תנאים כמו של הותיקים שיוצאים תחילה. ככל שהיכולת לצאת מאוחרת יותר, השווי הכלכלי של הכסף יישחק וזה נכפה על אותו אדם. לצד ההסדר פתחו ערוץ שלא היה קיים קודם: מכירה של המניות לגורם חיצוני ולא רק לחברי אגד. מי שלא ירצה להמתין עד תקופת הזכאות שלו, יוכל למכור את מניותיו בשוק המשני ואז השחיקה הכלכלית מצטמצמת.
ביקורת: קונה חיצוני יוכל למכור את המניה רק בשנים מאוחרות יותר, והוא מודע לכך שהמניה הספציפית הולכת ונשחקת ולכן יציע מחיר נמוך יותר מלכתחילה – בסיס התמחור יהיה לפי שחיקה עתידית של המניה.
ביקורת על דעת המיעוט: 96% מהמשתתפים באסיפת בעלי המניות אישרו את ההסדר. אז האם יש הצדקה לעצור את המהלך בשמם של 4% מתנגדים? אך לדעת ברק (במיעוט) זה לא אישור אפקטיבי לנוכח ניגוד העניינים הפנימי שבין החוליות השונות והקבוצות השונות, להן אינטרסים שונים. הוותיקים רוצים לאשר, והצעירים לא בהכרח.
פס"ד לאומי פיא - רצו לקחת מניות מסוימות שהיו להן זכויות הצבעה טובות ולהחליש את כוח ההצבעה היחסי שלהן פר-מניה, ובתמורה לתת לאותם בעלי מניות שהחזיקו בהם פיצוי כספי. זה נעשה לקראת הנפקה של מניות בבורסה והפיכת אותה חברה לחברה ציבורית. לפי סעיפים 20 ו-75 לחוק, אם מניות של החברה מחולקות לסוגים שונים לפי התקנון, ורוצים להעביר החלטה באסיפה הכללית שתשפיע על אחד הסוגים, שינוי כזה דורש כינוס אסיפות סוג (שכל סוג בעלי מניות ישפיע כשלעצמו). כל אסיפה של סוג בעלי מניות צריכה לאשר זאת ברוב רגיל. ההיגיון לכך הוא משום שיש ניגוד עניינים בין מחזיקי סוגים שונים של מניות. עלתה השאלה הבאה: כיצד צריך להצביע בעל מניות שיש לו גם מניות מסוג א' וגם מניות מסוג ב'? במקום "מבחן הזכויות" ישתמשו ב"מבחן האינטרס" – מי שיש לו מניות משני הסוגים, איפה שיש לו אינטרס גדול יותר – שם הוא יצביע, משום ששם סביר להניח שההחלטה שיקבל תהיה טובה יותר עבורו ולרווחתו

חלוקת דיווידנדים
סעיף 302 לחוק:
חלוקה מותרת
 
302. (א)  חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון).

הסעיף מציב מבחנים שמטרתם להגן על הנושים של החברה – כל מי שיש לו זכות משפטית לקבל כסף או שווה כסף מהחברה. החוק רוצה לקבוע כללי משחק בשל פערי מידע שבין הנושים, חוזקם וכוח מיקוחם.

הסעיף מציב שני מבחנים מצטברים למתן היתר לחלוקת דיווידנד:
  1. מבחן הרווח – מבחן עזר נוח לשימוש אך אינו המבחן העיקרי בסעיף.
  2. מבחן יכולת הפירעון - רוצים להגן על הנושים ויש חשש מחדלות פירעון. אם יכולת הפירעון תיפגע בעקבות החלוקה ולא יישאר מספיק לנושים, החוק אוסר על חלוקתו
הדירקטוריון הוא זה שמחליט על חלוקת דיווידנדיםסעיפים 92 ו-307 לחוק.



דו"ח רווח והפסד – כמה הוצאות וכמה הכנסות היו לחברה. משקף את מה שקרה לאורך תקופת זמן
דו"ח המאזן - מאזנים בין הצד של נכסים לבין הצד של ההתחייבויות. נכסים - התחייבויות = הון עצמי. משקף את המצב בחברה כרגע ללא מידע על התפתחות תקופתית
כאשר מבחן הרווח שבסעיף 302 מדבר על רווחים בדוחות הכספיים הוא מפנה לדו"ח הרווח וההפסד או לרכיב העודפים שנוספו/הוחסרו להון העצמי. מקורו של רכיב זה הוא בדו"ח המאזן.
המחוקק מחדד עוד נקודה חשובה בהגדרת "עודפים" בסעיף 302(ב):
"עודפים" - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

הנתונים הכספיים שמקורם נובע מן הפעילות העסקית של החברה כפי שהשתקפה בדו"ח הרווח וההפסד, אלה הסכומים שעונים על מבחן הרווח והם בגדר היקף חלוקת הרווחים המותר. דגש: הון מניות או פרמיה אינם יכולים להיות כלולים בהון העצמי.
"פרמיה" - סכום שבו עולה תמורת ההקצאה של מניות החברה על ערכן הנקוב של המניות;

"ערך נקוב" של מניה הוא עניין היסטורי שאין לו משמעות כיום. הפרמיה היא ההפרש בין הערך הריאלי של המניה בשעת ההקצאה לערך הנקוב שלה. הערך הנקוב משמש כיחידת מדידה שרירותית.
המשמעות היא שמה שבעלי המניות השקיעו כנגד קבלת המניות (למשל: אם ערכה הנקוב של מניה הוא שקל אחד אך היא נסחרת בשוק במחיר 10 ₪, 9 שקלים היא הפרמיה) יישאר בקופת החברה ולא יחולק החוצה – כלומר זה לא חלק ממבחן הרווח (זאת אומרת שאם יש 100 מניות, אז הסכום שעונה על מבחן הרווח הוא 10-9 X 100 ולא 10X100).

רכישה בידי תאגיד בשליטהסעיף 309:
פעולה מסוימת שבה הבעייתיות בחלוקת דיווידנד עלולה להתעורר, היא פעולת הרכישה העצמית, בה החברה רוכשת מניות ממניותיה. שהרי ערך המניה נגזר מערכה של החברה ומפעילותה הכלכלית. החשש הוא ממה שיקרה אם וכאשר החברה תיקלע לקשיים וההשפעה של כך על הנושים ועל יכולתם להיפרע את זכויותיהם מנכסי החברה. אם החברה נמצאת בקשיים בעצמה, אין ערך כלכלי חיובי למנייתה. כשחברה רוכשת מניה של עצמה זוהי פעולה שהיא לכאורה דו-סטרית, אך היא בעצם חד סטרית: יש לכך אפקט של פעולה בה יוצא כסף או שווה כסף מהחברה החוצה ללא כניסת ערך כלכלי פנימה אל תוך החברה, וממש כמו דיווידנד יש לקבוע לכך כללי משחק.
בעידן פקודת החברות, לא היה סעיף חקיקה מפורש בעניין זה, אולם בהלכה הפסוקה ירשנו את הפסיקה של המשפט המקובל האנגלי. בהלכת Trevor, נקבע כי לחברה אסור לרכוש את המניות של עצמה. ההנמקה לכך הייתה משום שראו בכך בעיה מבחינת הנושים, ובנוסף זה מוזר כיצד חברה יכולה לרכוש מניות של עצמה אם מניה היא בעצם זכות כלפי החברה. אז כיצד יכולה חברה לרכוש זכות כלפי עצמה? בעבר, סעיף 139 לפקודת החברות קבע שחברה לא יכולה לממן את רכישת המניות של עצמה אלא אם כן מדובר במהלך עסקים שוטף שלא מכוון לבצע רכישה זו ע"י החברה. המחוקק פחד שייפתח פתח למהלכים שבהם אשראי יינתן ביד נדיבה לכאלה שלא באמת מסוגלים לפרוע חזרה את חובותיהם (כמו בעניין קוסוי  וירדן נ' ליפשיץ).




פרשת ויסות המניות הבנקאיות:
הבנקים המליצו ללקוחות שלהם עצמם להשקיע במניות אותם בנקים תוך הבטחה שמדובר במוצר בטוח: מניות שלא ירדו בערכן. האינטרס: יצירת מצג כי המניות טובות ויש להן ביקוש - שהפעילות העסקית-כלכלית של החברה טובה והעסק רווחי. בהנפקה הבאה, משקיעים ירצו לעלות על הגל ולהצטרף להצלחה. אופן הפעולה: הבנקים לפי סעיף 139 לא יכולים לרכוש את המניות של עצמם או לממן רכישה זו. אז הם העניקו אשראי ללקוחות על מנת שייקנו מניות של הבנק בתנאים נוחים וטובים ללא דרישת בטחונות ובדיקות מחמירות.
התוצאה: בשל אינפלציה דוהרת כמעט כולם העמידו למכירה חבילות מניות שלהם על מנת להפכן להון מזומן והבלוף הבנקאי הגיע לנקודה בה התפוצץ. כל המניות הבנקאיות צללו בערכן בבת אחת לערכן האמיתי, שהיה נמוך הרבה יותר וכל מי שרכש את המניות "נשרף". ההיצע גדול והביקוש נמוך. האנשים היו צריכים לפרוע את האשראי שניתן להם ע"י הבנקים, הבנקים הגיעו לחדלות פירעון וכל הנושים של הבנק נפגעו. המדינה הזרימה כסף לבנקים כדי שיוכלו להתמודד עם הנושים. התנאי של המדינה להיחלצותה לעזרת הבנקים היה שכתמורה היא תקבל מניות בבנקים. היא בעצם הפכה למשקיעה בבנקים. זהו הסדר המניות הבנקאיות ב-1983. המדינה הקימה חברה שנקראה נכסים מ.י., שתפקידה היה להחזיק עבור המדינה במניות הבנקים השונים.
בעקבות הפרשה קמה ועדת חקירה ממלכתית (ועדת בייסקי) שהמלצותיה השפיעו על שינוי הדין בהקשר זה עם חקיקת חוק החברות החדש:
החוק ירד מגישה של איסור קטגורי ברכישה עצמית של מניות או מימון של רכישת מניות עצמית. החוק לא אומר שזה אסור קטגורית, אלא זו שאלה נסיבתית: האם הוצאה חד סטרית כזו של הכסף תפגע ביכולת הפירעון של החברה בעתיד כלפי הנושים.
סעיף 309 וכן סעיף 11 לחוק אומרים שניתן לנקוט פעולות כאלה. אם לחברה מותר לחלק דיווידנד, מותר לה לרכוש את המניות של עצמה, כל עוד היא עומדת במבחן הרווח ובמבחן יכולת הפירעון
תכלית החברה
 
11.   (א)  תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את עניניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור; כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

לעיתים, חברה תקים חברה בת שתרכוש את המניות של חברת האם. השאלה אם ראוי להחיל את אותם המבחנים במצב כזה. לפי החוק, הרכישה מותרת אם זה עומד במבחני החלוקה (מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון) של חברת האם (לא של חברת הבת! כי הרי החברה האם רק משתמשת ככלי בחברת הבת על מנת לרכוש את המניות).  
לפי סעיף 309(ד), שיעור החלוקה המותר במבחן הרווח בחברת האם הוא מכפלת הרווח של שיעור ההחזקות בסכום הרכישה המלאה
דוגמה: נניח שחברת האם מחזיקה ב-80% ממניות חברת הבת. נניח שמבחן הרווח של חברת האם עומד על 800,000 ₪. חברת הבת רוצה לרכוש מניות של חברת האם במיליון. 80% X 1,000,000 = 800,000 ₪. זהו הגבול העליון לפי מבחן הרווח ולכן מותר לקנות. 20% נוספים (200,000 ₪) ינבעו ממקור חיצוני.

חלוקה אסורה
תוצאות חלוקה אסורה
 
310. (א)  ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה.

לפי סעיף 310 תתבצע השבה מצד בעלי המניות שנהנו מהפירות האסורים בחזרה לחברה.

אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
311. בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי הענין, לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:
(1)  שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;
(2)  שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;
           (3)  שבנסיבות הענין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.

כנגד חובת זהירות "רגילה", יכול הדירקטור לרכוש ביטוח או ליהנות מפטור (לפי סעיף 259(א)). אך בסעיף 259(ב) מופיע לכך חריג:
259. (ב)   על אף הוראות סעיף קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.

לא ניתן לפטור בתקנון מחובת זהירות בהקשר לפעולת החלוקה משום שבעלי המניות לא יכולים לפטור את נושאי המשרה מחובותיהם כלפי הנושים (כי הרי שהחלוקה משפיעה במישרין על יכולת הפירעון של החברה את החובות לנושיה)!

האחריות המוגבלת של בעלי המניות
פס"ד פרי העמק -  חברי האגודה השיתופית פרי העמק, היו אגודות שיתופיות בעצמן. האגודה נקלעה לקשיים וחלק מהאגודות רצו להירתם במימון כספי להצלתה, לקחת את חובותיה על עצמן. כדי למנוע את התמוטטותה, האגודה השיתופית שכללה מספר מושבים וקיבוצים, החליטה לייחס את חובותיה לחבריה על סמך תקנות האגודות השיתופיות שקובעות כי האסיפה הכללית רשאית להחליט על ייחוס חובותיה לחבריה.
ברק: עפ"י החוק יש להבחין בין אחריות מוגבלת לבין אישיות משפטית נפרדת. אי אפשר לחייב חברי אגודה שיתופית בחובות האגודה מכוח האחריות המוגבלת (או היעדרה). חוזה שהאגודה עושה עם צד ג' מחייב רק אותה ולא את חבריה. זכותו של צד ג' היא כלפי האגודה בלבד. כדי ליצור יריבות משפטית בין צד ג' לבין החברים יש לעשות פעולה משפטית מיוחדת, או להרים מסך במקרים החריגים שמאפשרים את זה. חובתו של חבר היא לשלם עבור המניות שהוקצו לו ולא יותר. לא ניתן לשנות את התקנון כך שבעל מניה יגדיל את חובתו הכספית יותר ממה שהתחייב עבור מניותיו. החוק מכיר בקניין הפרטי (בחוק יסוד) ופקודות האגודה השיתופית צריכות לומר במפורש שהם נוגדות חוק יסוד (מה שלא נעשה).
המלומד אוריאל פרוקצ'יה חולק על כך משום שלדעתו אלה שני צדדים של אותו מטבע - אם אין אחריות מוגבלת אז אין אישיות משפטית נפרדת. לטענתו, שותפות איננה אישיות משפטית משום שאין חציצה משפטית בין הגוף לבין האנשים שבו.
ביהמ"ש בפס"ד זה רוצה ללמדנו את הגבול בו תקנון יכול לחייב את בעלי המניות. הרוב לא יכול לחייב את המיעוט של בעלי המניות להשקיע כספים נוספים מעבר למה שהשקיעו בחברה.

ביקורת: בעיית "הטרמפיסט" מתעצמת במקרה של אגודה שיתופית: החברות באגודה לא נמדדת לפי מספר המניות. החברות בה היא פחות או יותר שוויונית והשקעה כספית חדשה איננה תמיד מצמיחה לזה שהשקיע קולות נוספים ואיננה מדללת את כוחם של האחרים.

ישנו מתח מתמיד בין מי שזכאי ליהנות מפירות רווחי פעילות כלכלית מסוימת לבין הנושים של אותו גורם הפועל כלכלית: אינטרס הנושים הוא שאותו גורם ישמור על הכסף ולא ייכנס להרפתקאות מיותרות. האינטרס של הגורם הכלכלי הוא לקחת סיכונים לשם השאת הרווחים שלו.
כאשר הגורם הכלכלי הוא תאגיד המתח המובנה שבין הנושים לבין הפועל כלכלית מחריף: הגורם המצפה לרווחים, גם ייהנה מהרווחים במידה וההסתברות החיובית תתממש, אך כאשר יתממשו הסיכונים הוא לא ישא בהם, עקב החסינות שמעניק לו עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
חסינות זו יכולה להפוך לבלתי לגיטימית בשני הקשרים:
א.החלטות עסקיות בלתי מושכלות, בלתי מחושבות, בלתי זהירות (סיכון יתר) - כשהמשקיע יבצע פעולות כלכליות שליליות שלא ראוי לנקוט אותן מבחינת הסיכון
ב.החשש מפני העברת/הברחת רכוש מכיס החברה אל כיסם של בעלי המניות כדי למנוע מהנושים לשים ידיהם על אותם נכסים
ההתמודדות עם בעייתיות זו – באמצעות דיני החלוקה ודיני הרמת המסך
הרמת מסך ההתאגדות – סעיף 6 לחוק החברות
כאמור, ישנם שני אבות טיפוס של סיכונים שנושים נחשפים אליהם עקב תופעת האישיות המשפטית הנפרדת:
א.      לקיחת סיכוני יתר של בעלי המניות;
ב.      הנטייה להברחות נכסים והוצאת רכוש החוצה.

כשיש התנהלות בלתי ראויה וניצול לרעה של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, המשפט צריך לאזן את ההכרה שלו באישיות המשפטית עם אותה התנהלות שלילית, וכסעד שיפוטי ייתכן שייקבע כי אין להפריד את האישיות המשפטית מבעלי המניות.
הרמת המסך (piercing the veil) מבטלת את החציצה שבין בעלי המניות והחברה. חובות שהן של החברה, ייוחסו באופן אישי לבעלי המניות.
הרמת מסך - מהי?
הרמת מסך
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
6. (א) (1)  בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א)   באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב)   באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2)   לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
           (ב)  בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
           (ג)   בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).

יש "מסך" דמיוני שחוצץ בין החברה כאישיות משפטית, לבין מי שפועל ברקע/מאחורי אותו "מסך" - בעלי המניות. בנסיבות מסוימות ניתן לייחס את חובות החברה לבעלי מניות בה. הרמת המסך תתבצע במקרים חריגים בלבד כאשר למשל דפוסי ההתנהגות בהם השימוש באישיות המשפטית היה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה (לפי סעיף 6(א)(1)(א)), או כשצודק ונכון לעשות כן. ישנם כמה דפוסי פעולה, אך המרכזי שבהם הוא בשל הברחת נכסים או חשש לכך.
בהרמת המסך, בניגוד לחובת ההגינות, אין דרישה לקשר סיבתי לנזק!
לפי הסעיף, הטלת החבות תלויה בכך שבעל המניות היה מודע לשימוש הבלתי לגיטימי באישיות המשפטית. על כן הטלת החבות לא תהיה בהכרח על כלל בעלי המניות. ייתכן שיהיה ייחוס סלקטיבי: על חלק מבעלי המניות יוטלו חובות ועל חלקם לא.
לגבי נושאי משרה: בוטל ס' 54(ב) שדיבר על הרמת מסך בהקשר זה, כיוון שקיימים הסעיפים האחרים בעניין חובת אמונים וחובת הזהירות. אך בו בעת מותירים את סעיף 6 לגבי בעלי המניות. האם חובת ההגינות לא יכולה לפתור את העניין? למשל בפס"ד קוסוי פגעו בנושים, ולכן ניתן לפתור זאת בחובת ההגינות. אך בהרמת המסך לא חייבים את הקשר הסיבתי.
מקרים פוטנציאליים להרמת מסך:
1.       מימון דק  - מימון בלתי הולם. סעיף  6(א)(1)(ב).
2.       חלוקה בעייתית של דיווידנדים (דיני החלוקה גם כן פותרים בעיה זו בסעיף 302)
3.       נטילת התחייבויות בלתי פרופורציונאליות
4.       אשכול חברות
5.       שימוש באישיות המשפטית לתרמית/קיפוח נושה (למשל: הברחת נכסים)  –  סעיף  6(א)(1)(א).
6.       עירוב נכסים - מצב בו במסגרת התנהלות החברה, בעל מניות איננו מבחין בין נכסיו האישיים לנכסי החברה ומערב בין נכסיו שלו לנכסי החברה

המקרים המובהקים ביותר שהתפתחו בפסיקה כעילה להרמת מסך הם עירוב נכסים, הברחת נכסים וניצול האישיות המשפטית לתרמית/קיפוח נושים, שהיוו עילות קלאסיות להרים מסך.

פס"ד נהר השקעות - הברחת נכסים, העילה הקלאסית עליה מרימים מסך. בסיפור הזה הייתה הברחה כלפי מטה - לחברה בת. שר הפנים הורה להעביר, ללא תמורה, את מפעל המים מידי האגודה לידי העירייה. דבר זה  בא לבטל אנומליות מסוג זה ולאפשר העברת נכסי ציבור כלליים, שבידי גופים מקומיים או יחידים מלפני הקמת הרשות המקומית, אליה, עם או בלי תשלום פיצויים, לפי הנסיבות. האגודה הקימה את חברת נהר השקעות כדי להבריח אליה את הנכסים כמו מפעל המים כדי שהעירייה לא תוכל לשים עליה את ידה.
לדעת המרצה, כאשר ההברחה היא לבעלי המניות דרך דיבידנדים אין צורך בהרמת מסך, אלא דיני החלוקה מספיקים.
אך במקרה בו ישנה הברחת נכסים לחברת הבת, נושה של חברת האם יטען להרמת מסך - זוהי הברחת הנכסים בה כן יש לבקש הרמת מסך, כיוון שדיני החלוקה לא יכולים לעזור במקרה כזה. דיני החלוקה, יכולים להעניק סעד במקרים הנוגעים להעברת נכסים מהחברה כלפי מעלה בלבד – אל בעלי המניות שלה, ולא כלפי מטה אל חברה בת שלה.
פס"ד ההסתדרות נ' מושב מולדת - על מנת לבצע הרמת מסך יש לעמוד בתנאים עובדתיים מסוימים: קיומה של  יחידה כלכלית אחת, זהות בבעלי המניות והמנהלים בתאגידים השונים, ושליטה מלאה של חברת האם בחברה הבת כדי שלילת רצונה העצמי של החברה הבת. המבחן הוא האם החברה הבת מהווה מכשיר או צינור לפעולותיה של החברה האם.

פס"ד דלתות חמדיה – מקרה של מרמה, אך ברק מחיל את סעיף 12 לחוק החוזים - תום לב. הוא לא רוצה להרים מסך כשיש כלים משפטיים אחרים כמו תום לב. הוא מגיע לאותה תוצאה כמו רובינשטיין אך בדרך אחרת. הסיבה לכך היא כי ברק לא רוצה לכרסם בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
פס"ד משמר העמק נגד אפרוחי הצפון - עוסק בסעיף 6(ג) לחוק החברות:
6. (ג)   בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).
זהו סעד של דחיית חובות: בהתקיים התנאים של הרמת מסך לפי סעיף 6(א), לביהמ"ש נתונה סמכות להתייחס לחוב כלפי בעל המניות שמהווה גם נושה של החברה, כחוב של נושה אחרון בתור (לאחר כל הנושים). זהו סעד אופרטיבי המתון יותר באופיו לעומת ייחוס כל חובות החברה לבעל המניה.
העובדות: החברה מוקמת ע"י מספר משקים באזורי הצפון כדי שתשמש כמגדלת זן מסוים של עופות, תשווקו בשוק, והרווחים שהחברה תצבור יהיו לטובתם של בעלי המניות (המשקים שהקימו את החברה בצורה מרוכזת). בעצם כל העסק מתבסס על גלגול חובות. ההשקעה ההונית של בעלי המניות בחברה כאשר הוקמה הייתה 190 ₪. שנה לאחר שהחברה קמה, הרווח של החברה היה מיליון וחצי שקלים. החברה לקחה 600 אלף ₪ וחילקה כדיבידנד לבעלי המניות. 900 אלף נוספים מן הרווח לא חילקו אך נזקפו לטובת בעלי המניות כהלוואת בעלים - כמו בס' 6(ג) - בעל מניות הוא גם נושה של החברה. כעבור שנה החברה מתפרקת ויש לה חובות של 10 מיליון. מתוכם 5 מיליון הם חובות לבעלי המניות. סך הכסף שיש בחברה הוא פחות מחובותיה, ולכן זה אומר בהכרח כי לא כל הנושים ייפרעו.
מימון דק
משמעותו כי ההון העצמי של החברה כפי שיצרו אותה המייסדים, היה בלתי מספק לנוכח ההתחייבויות הצפויות שלה.
החוק אינו דורש הון מינימאלי ראשוני להקמת חברה. עם זאת, פרוקצ'יה אומרת כי אמנם אין דרישה כזו אך חובת תום הלב דורשת שלא להחצין סיכונים באמצעות מימון שכזה.
המרצה סבור כי אין דרישת הון עצמי מינימאלי בחוק, משום זה לא רלוונטי: לא ניתן לקבוע מראש לכל החברות דרישה של הון עצמי בסכום קבוע וקשיח מראש שיתאים לכולן (גודל ההתחייבויות של כל חברה הן שונות)
האם תנאי של מימון דק כשלעצמו עולה כדי הצדקה של הרמת מסך?
מתגלעת מחלוקת בין רובינשטיין לפרוקצ'יה, כאשר פרוקצ'יה קובעת כי מימון דק כשלעצמו מספיק כדי הרמת מסך, ולעומת זאת רובינשטיין קובע כי לפי ניתוח החוק והבנתו אין מימון דק כשלעצמו מהווה עילה להרמת מסך, אלא שיש צורך באלמנט שלילי נוסף בהתנהלות החברה, כגון: חוסר תו"ל, התנהלות בלתי ראויה של נושאי משרה בחברה, משהו לא תקין וכדומה. רובינשטיין מוסיף כי ייתכנו נסיבות מסוימות בהן המימון הדק יהיה כ"כ בוטה וקיצוני ויעיד על התנהלות לא נכונה, כאשר זה ישמש כשלעצמו עילה להרמת מסך.
השופטת פרוקצ'יה רואה מימון דק כנטילת סיכון בלתי סביר. פרוקצ'יה וארבל אמרו שיש לתת סעד של דחיית חובות, בניגוד לדעתו החולקת של רובינשטיין, ופסקו כביהמ"ש המחוזי. זה תואם את עמדתו של אוריאל פרוקצ'יה שגורס כבר שנים רבות כי מימון דק הינו עילה מספקת להרמת מסך. ציפורה כהן כתבה בזמנו כי לטעמה עפ"י ניתוח תקדימים מהמשפט האנגלי, המימון הדק כשלעצמו איננו מספיק להרמת מסך אלא יש צורך באלמנט שלילי נוסף. בניגוד לדלתות חמדיה כאן רובינשטיין דווקא יותר מבוקר ושמרן בהחלת הרמת מסך ואומר שיש צורך לרוב במרכיב שלילי נוסף על המימון הדק.
פס"ד Walkovskzy מקרה של מימון דק ועירוב נכסים. אדם הקים 10 חברות שבכל חברה 2 מוניות. באופן רגיל הוא היה צריך להקים חברה אחת של 20 מוניות כשעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת מחסן את רכושו האישי. אך כל הביצוע האופרטיבי של החברות דומה ואף ייתכן כי פעלו מאותה תחנת מוניות. אין פה מטרה עסקית הגיונית: זהו ניסיון ציני לממן כל חברת מוניות בהשקעה ההונית המינימאלית כשסיכוני הנושים עולים. ישנו ניצול של  האישיות המשפטית בכדי להתחמק מחובות.
ביקורת המרצה: לדעתו של המרצה לא היה צריך להרים מסך במקרה זה, אך זו שאלה של מדיניות משפטית. ייתכן כי היה צריך להרים מסך בשל עירוב הנכסים, אך לגבי המימון - היה לו ביטוח מינימאלי. הפתרון האפשרי היה לקרוא למחוקק לעדכן את תעריפי הביטוח על חשבון זה שתוצאת פסק הדין תהיה קשה ולא נוחה מבחינת חוסר הצדק של הנושים. אם זה לא מספיק לכסות את צרכי הנפגעים צריך לשנות את דיני הביטוח ולא להרים מסך.
פס"ד בן אבו נ' דלתות חמדיה: מבחינה עובדתית, החברה לא הייתה יכולה לשלם לנושיה. בן אבו לא סיפר לספקים (דלתות חמדיה) כי החברה בקשיים ונתן להם צ'קים דחויים. רובינשטיין: התנהגות חסרת תום לב כזו כשלעצמה מצדיקה הרמת מסך. ברק ופרוקצ'יה: אי גילוי בנסיבות אלו מצד החברה המזמינה אינו תקין. יש חובת גילוי לגבי החמרה במצב הכלכלי ואי גילוי כזה עולה כדי חוסר תום לב. ניתן להשיג את התוצאה באמצעות אמצעי אחר: סעיף 12 לחוק החוזים: חובת גילוי כחלק מחובת תום הלב הכללית שחלה על כל מי שמשתתף במגעים במו"מ בין אם הוא צד לחוזה ובין אם לא (הלכת פנידר נ' קסטרו). ברק רוצה להדגיש את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת וליצור את הרמת המסך רק כחריג לעיקרון זה ולא כעיקרון.
יש כאן שתי דוקטרינות: הטלת חבות אישית מכוח חובת תום הלב אל מול הרמת מסך שתופסת את אותו בעל מניות מכוח היותו ככזה. מבחינה קונספטואלית הסעד האפשרי לפי הרמת מסך הוא בעצם ייחוס כל חובות החברה לבעלי המניות. אך כשזה חוסר תום לב ניתן לפצות על הנזק שנגרם כתוצאה מאי הגילוי בלבד. כך גם הסעד הכספי יהיה מצומצם יותר.
ביקורת: ספק אם הנורמות שביהמ"ש מחיל במקרה כזה הן מציאותיות. ביהמ"ש קיצוני מדי בדרישותיו לדעת המרצה. הסתרה של המצב האמיתי לא תמיד באה מחוסר תום לב אלא מדאגה לעתיד החברה. המרצה מבקר את הפס"ד ואומר שאין נתונים שהראו על מימון מבנה החברה בצורה בלתי הולמת.

ברק קבע כי מדובר בחוסר תום לב משום שהיו יחסי אמון מיוחדים בין בעל המניות העיקרי בחברה (בן אבו) לבין הספק (דלתות חמדיה). היחסים היו מתמשכים והספקים פיתחו מידה מסוימת של הסתמכות. כשנוצרים יחסי קרבה כאלה, חובת הגילוי היא מוגברת. ביקורת: זה אומר שזה חושף את השלוח רק על סמך זה שהוא מנהל ותיק לחובה מוגברת של גילוי. האם אפשר להסיק מכך שביחסים חדשים אין חובה מוגברת?

גם בפס"ד אפרוחי הצפון וגם בפס"ד דלתות חמדיה אומרת פרוקצ'יה שאין אומנם דרישה בחוק להון עצמי מינימאלי של החברה, אך מצד שני אי אפשר להקים חברה תוך חוסר התחשבות בנושים וחייבים לשקול את ענייניהם – אלו הם כללי תום לב של משחק הוגן בין בעלי המניות לבין הנושים.

הדין הפרוצדוראלי: תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת
מי פועל כשלוח של החברה במקרה של תביעה?
אם מדובר בהפרת חובת הזהירות, הפרת חובת האמונים ו/או חובת ההגינות, החברה היא זו שצריכה לתבוע. כך גם כמובן במקרה של הפרת חוזה ע"י צד ג'.
בעניין הגשת התביעה מתעורר קונפליקט פנימי: עילת התביעה שייכת לחברה, אך יש חשש גדול שהגורמים המוסמכים לפעול בשם החברה לא יפעילו את זכות התביעה של החברה. כשהם עצמם הנתבעים שהפרו את החובה כלפי החברה או כלפי בעל השליטה שמעליהם, סביר להניח שהם יישבו בצד ולא יושיבו את עצמם בכוח על ספסל הנתבעים. כך נוצרת בעיה של תת-אכיפה.

הפתרון של דיני החברות – מנגנון התביעה הנגזרת (סעיפים 194-196 לחוק):
תנאים מוקדמים להגשת תביעה
 
194. (א)  כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.
           (ב)  המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).
           (ג)   דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

זכות התביעה המהותית היא של החברה, אך היות שיש את הקונפליקט הפנימי כפי שהוצג לעיל, מוסרים לידי אדם אחר שאינו החברה (דירקטור יחיד או בעל מניות) את הכוח לתבוע בשם החברה. כוחם לתבוע נגזר מכוחה של החברה. הוא מופקע מהגורמים שאמורים להחליט בפועל על הגשת התביעה (הדירקטוריון). הנתבעים שיפסידו יפצו את החברה והכספים יגיעו לקופת החברה כי היא הניזוקה.
ישנו סוג של "מיצוי הליכים" מול החברה לפני הגשת תביעה נגזרת: יש לפנות ראשית למוסדות החברה ולדרוש תשובה רשמית לשאלה האם היא מעוניינת להגיש תביעה בעצמה (סעיף 194 (ב) ו-(ג)).

מה האינטרס של אותו פונקציונר להגיש את התביעה?
אם מדובר בבעל מניות, במידה והתביעה תצליח, הוא ייהנה מכך בעקיפין: ככל שקופת החברה תתמלא, יגדל באופן פרופורציונאלי ערכן של המניות.
אך אם מדובר בדירקטור, התמריץ שלעיל אינו רלוונטי. בכל מקרה, סעיף 201 לחוק מסמיך את בית המשפט לפסוק שחלק מכספי הפיצויים לחברה ישולמו אישית לאותו בעל מניה או דירקטור שרב את ריבה של החברה. מבחינת הזכות המהותית, הכסף אינו מגיע להם אבל כדי לפתור את בעיית הטרמפיסט מעניקים להם את התמריץ לעשות זאת ע"י תגמול:
גמול
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
 
201. פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה.

ישנו שלב מקדמי: מגישים לביהמ"ש בקשה לאשר תביעה נגזרת. זה נתון לאישורו של ביהמ"ש (ממש כמו בקשת רשות ערעור). אם ביהמ"ש מתרשם שאותו מבקש אינו הדמות המתאימה לתבוע הוא יכול שלא לאשר זאת. כמו כן, אם עולה כי סיכויי התביעה נמוכים על סמך הטענות הראשוניות, ביהמ"ש מוסמך לסנן את התביעה ולא לאשר אותה. ישנו חשש שישנם אנשים לוחמניים מדי שקופצים על כל דבר בבקשה להגיש תביעה.
מהו ההבדל בין תביעה נגזרת לתובענה (אישית) ייצוגית?
תביעה נגזרת תוגש כאשר יש אינטרס משותף של כלל בעלי מניות החברה או דירקטור, ואילו תובענה ייצוגית תוגש כאשר עילת התביעה הינה אישית של בעל מניה. בתובענה ייצוגית כל אחד מבעלי המניות יקבלו את הפיצוי. לעומת זאת בתביעה נגזרת הפיצוי מגיע לטובת החברה בלבד.

תובענה ייצוגית תתאפשר כאשר ישנה פגיעה אישית בבעל מניות. הפרוצדורה להגשת התביעה אם בעל המניות מקופח היא אחת משתיים:
א.      תביעה אישית: בעל המניות שנפגע אישית והוא בעל אינטרס לתביעה, יתבע בגפו.
ב.      תובענה ייצוגית: כל בעלי המניות יגישו תביעה ביחד בכדי להגדיל את הפיצוי כי לפעמים זה לא משתלם כלכלית לפעול לבד ולא בקבוצה. אם כולם נפגעו אפשר לתבוע במשותף כקבוצה ובכך לחסוך בעלויות התביעה
אין הבדל קונספטואלי בין תובענה ייצוגית לבין תביעה אישית: תובענה ייצוגית היא פשוט אוסף של תביעות אישיות. גם כאן, יש אותו חשש כמו בתביעה נגזרת שתתעורר בעיית הטרמפיסט. ולכן החוק קובע סמכות לביהמ"ש לתת גמול למי שמארגן את התובענה הייצוגית. כשמגישים תובענה ייצוגית גם צריך לבקש רשות תחילה מביהמ"ש שיאשר לך לנהל תובענה ייצוגית עבור שאר הקבוצה. כמו בתביעה נגזרת, ביהמ"ש יכול לסנן את התביעה אם ימצא את אותו אדם כלא מתאים להגישה.  מקרים טיפוסיים להגשת תביעה ייצוגית/אישית:
¨      הנפקת מניות מפלה
¨      חלוקת דיווידנד בלתי שוויונית
כיום, מחזיקי ניירות ערך ובעלי מניות שנגרמו להם נזקים אישיים נדרשים לתבוע באמצעות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2006.

פס"ד מגן וקשת – תיאורטית יש אפשרות שבעל מניות יגיש גם תביעה נגזרת וגם כתובע ישיר. בתביעה נגזרת, רבים את ריבה של החברה והתוצאות מיוחסות אל החברה בלבד. השופטת שטרסברג-כהן: קיפוח בעלי מניות אינו עילה לתביעה נגזרת משום שחלק נהנים וחלק נפגעים: אין פגיעה במכלול.
ביקורת המרצה: המבחן צריך להיות מבחן הפגיעה בנכסי החברה. אם ישנה פגיעה בנכסיה, זכות התביעה שייכת לחברה והפרוצדורה להגשתה תהיה באמצעות תביעה נגזרת.

פס"ד מגן וקשת נ' טמפו + פס"ד דרין - תביעה נגזרת היא אינה תביעה ייצוגית בה בעלי מניות שנפגעו מתאספים ותובעים יחד בשביל עצמם. תביעה נגזרת היא בשם החברה בלבד והחברה היא זו שתזכה.

כשמתעוררת עילת תביעה להרמת מסך, במקרה הכי שכיח מי שיטען להרמת מסך זו החברה עצמה. מי שיעמוד בשם החברה יהיה בד"כ מפרק החברה. זוהי לא תביעה נגזרת, כי הוא האורגן השלוח החדש של החברה שמחליף את נושאי המשרה הקיימים (בד"כ תהיה תביעה להרמת מסך כאשר החברה כבר בפירוק).
סעיף 205 לחוק:
חברה בפירוק
 
205. לא תוגש תביעה נגזרת או הגנה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק לפי פרק י"ב לפקודת החברות.

האם יכול להיות שחלוקת דיבידנד תהווה עילת פגיעה של החברה? התשובה חיובית: אם למשל החברה מחלקת יותר מידי דיווידנדים, באופן שלא מותיר מספיק כסף בקופת החברה. האינטרס הוא של הנושים, ולכן גם נושה יכול להגיש תביעה נגזרת בשם החברה אם עילת התביעה של החברה היא חלוקה אסורה!

סעיף 204 לחוק:
חלוקה אסורה
 
204. נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחויבים.


מקרה התפר: חלוקת דיבידנד בלתי שוויונית ומוגזמת. תיתכן גם תביעה ייצוגית וגם תביעה נגזרת. משום שגם נכסי החברה נפגעו וגם חלק מבעלי המניות באופן אישי.