יום רביעי, 14 במאי 2014

עו"ד נועם קוריס נטל ההוכחה בתביעה על פי שטר

נטל ההוכחה בתביעה על פי שטר
עורך דין נועם קוריס, מייסד משרד נ. קוריס ושות' עורכי דין
כלל מוכר במשפט הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה וכאשר אדם מבקש מבית המשפט לפסוק לזכותו עליו להוכיח לבית המשפט שהוא אכן זכאי לפסיקה שהוא מבקש.
הנתבע, רשאי להביא ראיות פוזיטיביות לכך שאינו חייב בסעד לגביו הוא נתבע אך במידה ואף אחד מהצדדים לא יצליח להוכיח את טענתיו יצא מכך הנתבע נשכר, לאור כלל המוציא מחברו.
כאשר התובע אוחז בשיק משתנה נטל ההוכחה ומועבר למושך השיק, שכתב את השיק חתם עליו.
נקודת המוצא היא, כי נטל ההוכחה על מושך השיק לסתור כי השיקים נמסרו ללא תנאי כאמור בסעיף 20(ג) לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן: פקודת השטרות) שכותרתו "חזקה במסירה":
"שטר שיצא מהחזקתו של צד שחתם עליו בתור מושך, או קבל או מסב, חזקה שנמסר על ידיו מסירה כשרה וללא תנאי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר".
לא רק שנטל ההוכחה על הטוען למסירה על תנאי, אלא שעליו לסתור שתי חזקות העומדות לזכותו של האוחז בשטר. וכך נאמר בע"א 205/87 ס.מ.ל. סוכנות מרכזית לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4) 681, 693 (1989):
"הטוען כי מסירת השיק הייתה על-תנאי – כאמור בסעיף 20 הנ"ל ­חייב להתמודד עם שתי חזקות העומדות למי שתובע על-פי השטר: (א) חזקת המסירה כדין, העולה מהוראותיו של סעיף 20(ג) לפקודה, לפיו שטר שיצא מחזקתו של צד שחתם עליו בתור מושך חזקה שנמסר על-ידיו מסירה כשרה וללא תנאי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר …[ ]….(ב) החזקה כי התנאי למימוש השטר נתקיים. חזקה זו מעוגנת בפסיקה ונובעת מחזקת התמורה שיסודה בסעיף 29(א) לפקודה".
(עוד על הנטל המוטל על מושך השטר להתמודד עם החזקה כי נתקיים התנאי למימוש השטר ראו ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר, פ"ד מה(1) 647, 659 (1991). על הנטל להוכיח קיומו של תנאי חיצוני לשטר וכי התנאי שמסירת השטר הותנתה בו לא התקיים ראו: סעיף 20(ב)(2) לפקודת השטרות; ע"א 4848/91 הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' פורשה בע"מ, פ"ד נא(1) 874 (1997)).
הנטל להוכיח שהחלפת שטר בשטר אחר סילקה או הפקיעה את השטר המקורי, מוטל על הטוען. מטעם זה דורשת פקודת השטרות כי אוחז שטר שויתר על זכויותיו כלפי כל צד לשטר, יעשה הויתור בכתב (סעיף 62 לפקודת השטרות) וכי מקום בו אבד השטר, יכול האוחז לבקש את המושך שייתן לו שטר חלופי, תוך מתן ערובה למושך כי ישפה אותו כלפי כל אדם אם יימצא השטר שאבד (סעיף 69 לפקודת השטרות) (וראו גם דורון תמיר ויצחק יערי דיני שטרות בפסיקת בתי המשפט (מהדורה שנייה) 1 (2001)).
גם כאשר בשטר ביטחון עסקינן, יש להבחין בין סוגים שונים של שטרי ביטחון, וניתן לסווג את שטרי הביטחון לשלושה סוגים עיקריים:
האחד – שטר שניתן להבטחת תשלום שוטף, לדוגמה, ביחסי ספק-לקוח, שאם נצטבר חוב שאינו נפרע, רשאי הספק להגיש את השטר לפירעון (ראו, לדוגמה, ר"ע 22/85 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' סלון אמפיסל בע"מ, פ"ד לט(2) 565 (1985)). סוג זה של שטר בטחון מקל על האוחז את נטל הראיה במקרה של הפרת עסקת היסוד.
השני – שטר שניתן כמשכון לכל דבר ועניין. כדוגמה לכך, שיקים שמפקיד הלקוח בבנק כבטוחה למתן אשראי. דהיינו, הלקוח משעבד לבנק נכס ממנו ייפרע אם הלקוח לא יסלק את האשראי, והנכס המשועבד הוא הזכות השטרית של הלקוח כלפי צד שלישי מושך השיק.
השלישי – שטר שניתן על תנאי שרק בהתקיימו ניתן לממשו. במקרה כאמור, עושה השטר מעביר את השטר לנפרע ומתנה את סיחורו או את הזכות להגיש תביעה על פיו בהתרחשותו של אירוע מסוים (תנאי מתלה) או מסכים כי הזכות לסחר את השטר או לתבוע את פירעונו תחדל אם יתקיים אירוע מסוים (תנאי מפסיק). גם שטר כזה קרוי "שטר ביטחון" (לרנר, שטרות, בעמ' 361) והוא חופף במידת מה את הסוג הראשון של שטרי בטחון כנזכר לעיל.
 (על הסוג הראשון והשני של שטרי בטחון, ראו שלום לרנר "שטר בטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך" משפטים יז 71, 77-75 (תשמ"ז)). על הסוג השלישי של שטר בטחון ודוגמאות לשימוש שנעשה במונח "שטר ביטחון", ראו לרנר, שטרות, בעמ' 312-310. לסיווג של שטרי הביטחון למיניהם, תוך הבחנה בין שטר שעליו נכתב "לבטחון" לשטר שלא נכתב עליו דבר, ראו מנחם מאוטנר "'שטר הבטחון': חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך" עיוני משפט יב 205 (התשמ"ז) (להלן: מאוטנר, שטר הבטחון)).
הנה כי כן, כאשר נתבע בגין שטר מבקש לטעון טענות כנגד השיק או כנגד סחירותו של השיק רובץ נטל ההוכחה על הנתבע להוכיח את טענותיו.

נתבע שטוען שהשיק שמסר לא היה אמור להיפרע ושכל מטרתו הנה בטחון יצטרך להוכיח את טענותיו ובמידה ולא יצליח להוכיח את טענותיו יזכה התובע בדין, לאור היפוך נטל ההוכחה בתביעות שיטריות והשתת נטל ההוכחה על הנתבע.

יום שישי, 9 במאי 2014

עו"ד נועם קוריס חושף ראיות על העוקץ בפרשת איקיוטק

העוקץ בפרשת איקיוטק, שלב הראיות / מאת עו"ד נועם קוריס

משרד עורכי הדין שלי, נ. קוריס ושות' מייצג את חברת איקיוטק ואם לומר את האמת, גם מקבל לא מעט ביקורת על כך. יחד עם זאת, ומאחר ובינתיים לא להוטים כאן להציג את הראיות לגבי העוקץ בפרשת איקיוטק החלטתי לכתוב על כך כמה מילים בעצמי.

אולי תופתעו עד כמה פשוט הוא העוקץ בפרשת איקיוטק וכמה בפשטות יכולות הראיות להסביר את שהמוני פרשנים וצעקני פייסבוק מתקשים להבין כבר חודשים ארוכים.

זיהוי כפול הנחיות משרד התקשורת לגבי התחייבות מפורשת של מנוי סלולר לתשלום

הנה, תראו כמה זה פשוט, משרד התקשורת הוציא הנחיות שמצאו את מקומן גם בנספח ו' לרישיונות חברות הסלולר בישראל ואשר מטרתן ומשמעותן הן זיהוי וודאי של אדם ומתן וודאות להתחייבות הכספיות של אדם, באמצעות המכשיר הסלולרי שבידיו.

מועד פרסום ההנחיות הנו בחודש נובמבר 2007 אז הוציא שר התקשורת דאז אריאל אטיאס את אותם ההנחיות לעניין זיהוי אדם והתחייבות כספית לפי שימוש במכשיר הסלולר שברשותו וההודעה על קביעת ההנחיות פורסמה מאז ועד היום גם באתר משרד התקשורת, כאן:


שימו לב, שכך תיאר משרד התקשורת בשנת 2007 את ההנחיות שקבע, בעניין זיהוי כפול שהנו השיטה לווידוא זהות מחזיק מכשיר הסלולר והסכמתו המפורשת להתחייבות כספית:

"לטובת מנויי חברות הסלולר, הורה משרד התקשורת לחברות הסלולריות, המספקות למנויים שירותי תוכן באמצעות הורדות SMS, לעשות כן, רק במידה והמנוי ביקש זאת בצורה מפורשת, ורק לאחר שלמנוי הוצגו כל הפרטים הדורשים את הסכמתו בשקיפות מלאה. עד כה, נהגו החברות הסלולריות לשלוח למנוייהן הודעות SMS לקבלת שירותי תוכן שונים – כדוגמת הורוסקופ, משחקים, אהבה, היכרויות, הורדות וכד', כל זאת מבלי שהמנוי מקבל ההודעה, מודע לעלות השירות, לזהות השולח, ליכולת ההתנתקות מהשירות וכו'. למשרד התקשורת הגיעו תלונות רבות של מנויים , ובעיקר מצד הורים לילדים, אשר קבלו על קבלת שירות תוכן שלא נדרש מפורשות על ידם, חוסר הבהירות של שירות זה והיעדרם של פרטים חיוניים כגון עלות גבוהה של השירות שלא הייתה ידועה להם מראש, זהות השולח, יכולת ההתנתקות מהשירות ועוד. בימים האחרונים, שלח מנכ"ל המשרד מרדכי מרדכי, מכתב למנכ"לי החברות בו הבהיר את ההוראות הקבועות ברישיונן, לעניין אספקת שירותי תוכן למנויים. בהתאם לרישיון החברות הסלולריות, לא יתאפשר לחברות "לספק שירות שהמנוי לא ביקש בצורה מפורשת לקבלו". ההוראה מחייבת את בעל הרישיון "לקבל אישורו המפורש של המנוי, טרם אספקת שירות ובכלל זה גם שירות של ספק תוכן".

בית המשפט בפרשת איקיוטק

במהלך שנת 2009 הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה ייצוגית שדרשה בין היתר להכריז על חיובי איקיוטק (במרום דאז) מאז שנת 2007 כתרמית והונאה ולהורות שלחברת איקיוטק אסור לגבות כספים מלקוחותיה, ובעיקר מלקוחותיה שההרשמה לגביהם נעשתה באמצעות קטינים. (ראו פסק הדין בעניין ת.צ 1860-09 עו"ד עמית זילברג נ' במרום ואח') (לעניין סוגיית הקטינים ראו לקראת סוף פסק הדין)

לאור התביעה המתנהלת, המתינה חברת איקיוטק ולא מימשה את זכויותיה בגין ההסכמים שנכרתו בהתאם להנחיות משרד התקשורת משנת 2007 עד שבחודש מאי 2013 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי פסק הדין המנומק לעיל, שקבע בין היתר כך:

"יצויין כי הפרקטיקה של גבית כספים עבור שירותי תוכן שהצרכן לא נתן הסכמתו עליהם במפורש לספק התוכן מצויה בבדיקה גם ברשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן. מהות בדיקת הרשות היא איתור ספקי התוכן שביצעו את ההתקשרות עם הצרכן בניגוד להוראות סעיף 14ג בעניין עסקת מכר מרחוק. על פי חוק הגנת הצרכן לפני ביצוע עסקה במכר מרחוק יש לתת לצרכן פרטים מהותיים בקשר לעסקה בשלב השיווק מרחוק וטרם עשיית העסקה, כמו כן, לאחר ביצוע העסקה יש להעביר לצרכן מסמך גילוי ובו הפרטים המהותיים של העסקה. בדיקת הרשות היא לנוכח העובדה כי צרכנים חויבו בסכומי כסף עבור שירותי תוכן מבלי ששלב השיווק מרחוק ומתן מסמך בכתב התקיים". ההדגשה שלי - י.פ. נייר עמדה זה גם מפנה לסעיף 60.6 לרשיון הכללי של סלקום כפי נוסחו בתקופה הנדונה עתה בפניבעל הרישיון לא יספק, בתמורה או שלא בתמורה, שירות משירותיו שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו, למעט שירות הניתן חינם לכלל המנויים, ולא יאפשר אספקת שירות של ספק שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו; לעניין סעיף זה "ספק שירות" - מי שמספק שירות באמצעות הרשות והתשלום בגין השירות נעשה באמצעות חשבון הטלפון". (ההדגשה שלי - י.פ) הוראות אלו מולאו במלואן. התובע ביקש את השירות, וכל תנאיו הוצגו בפניו, לרבות מחירו ואופן התשלום."

העוקץ בפרשת איקיוטק

לאחר מתן פסק הדין המנומק של בית המשפט המחוזי בעניין ההסכמה המפורשת לתשלום בעניינה של איקיוטק ולאחר שבית המשפט המחוזי קבע שהחיובים מבוצעים כדין, החלה חברת איקיוטק במסע הגבייה המשפטי שלה כנגד החייבים מבין לקוחותיה שנותרו חייבים לה כספים ובהתאם לפרסומים בתקשורת, הרי שמדובר בכמאה אלף חייבים, ביניהם רעייתו של ח"כ בועז טופורובסקי.

עד מהרה ובעקבות מסע הגבייה המשפטי ולחציו של ח"כ בועז טופורובסקי התכנסה ביום 30.12.2013 וועדת הכלכלה של הכנסת בישיבתה 159 במספר ושם בעמוד 19 החל העוקץ הגדול ביותר במדינת ישראל כאשר למרות ההנחיות המפורשות שפרסם משרד התקשורת בשנת 2007, הצהיר מר מאיר בן בסט מנהל בכיר פיקוח צרכני, אגף פיקוח ואכיפה, המשרד התקשורת, כי:

"אני מאגף פיקוח ואכיפה במשרד התקשורת. יש משהו צורם במכתבים ששולחים עורכי-הדין לחייבים לכאורה. הם כותבים, בין היתר: "אישרת את הרשמתך בדף הרשמה והתחייבת בתשלום כאמור בתקנון האתר ובדף הרישום, תוך שהרשמתך אושרה גם בזיהוי כפול לפי הנחיות משרד התקשורת, באמצעות מכשיר הסלולרי שברשותך שמספרו ... בשנים 2007-2009 לא היו שום הנחיות של משרד התקשורת, שום דבר. ההנחיות של משרד התקשורת נכנסו לתוקף בסוף שנת 2011. יש שם תהליך של הפקת סיסמה ושליחתה למנוי. ההפקה והשליחה נעשתה על-ידי "איקיוטק". במסגרת ההנחיות הפקענו את הפקת הסיסמה ושליחתה מ"איקיוטק" והפקדנו אותה בידי חברות הסלולר. וראה זה פלא, בעקבות השינוי הזה הפסקנו לקבל תלונות מאנשים שאומרים: לא נרשמנו."

כאש בשדה קוצים ועל סמך ההצהרה השיקרית של מר מאיר בן בסט ממשרד התקשורת בפני ועדת הכלכלה של הכנסת, החל מסע התגלגלות העוקץ הגדול ביותר של דעת הקהל בישראל, עוד בתוך ועדת הכלכלה, ממש כך ובהמשך לעמוד 19 לאותו פרוטוקול וועדת הכלכלה (ועד עמוד 26) מתוך אתר הכנסת, מנוע החיפוש לפרוטוקולים של ועדות הכנסת, כאן: http://www.knesset.gov.il/protocols/heb/protocol_search.aspx

"היו"ר אבישי ברוורמן: מה השורה התחתונה? אורלי לוי אבקסיס: אתה מבין מה יוצא מזה? היו"ר אבישי ברוורמן: המכתבים לא נכונים.  ברוריה מנדלסון: יש פה הנחיות. בדברים האלה לא היו הנחיות.  דפנה פישר: אדוני, אתם מקשיבים רק לעצמכם. האם התכנסתם לדבר בשם עצמכם ולהקשיב לעצמכם? דוד ימין: גברתי אמרה שהסיסמה היתה לא ידועה ל"איקיוטק"- - -  היו"ר אבישי ברוורמן: אדוני, אתה לא ברשות דיבור. נתתי רשות דיבור לעו"ד פישר.  אורלי לוי אבקסיס: אבל יש פה הטעיה.  דפנה פישר: יש פה שני דברים חשובים ואתם לא מתייחסים אליהם.  אורלי לוי אבקסיס: חוזה שמבוסס על הטעיה אינו תקף, נקודה.  היו"ר אבישי ברוורמן: אנחנו פה לא בית-משפט. אמרת משהו לגבי משרד התקשורת. יצחק וקנין: שהם אישרו.  היו"ר אבישי ברוורמן: עצרתי אותך כדי שעו"ד מנדלסון ומר בן בסט, נציגי משרד התקשורת, יאמרו את דבריהם. הם אומרים שמה שאמרת איננו נכון, זה לא דברי אמת.  פנינה תמנו-שטה: השולחן הזה, גם אם הוא לא בית-משפט, לא יסבול שקרים.


יצחק וקנין: אני רוצה לחזק את מה שאמר נציג משרד התקשורת. אדוני השופט בדימוס, אמרת – אני עכשיו עושה צירוף של דברים – שבעצם תיתן לי כל מסמך שארצה לראות אם אבוא אליך, על-ידי עורך-דין או באמצעותי אני עצמי. בעצם, אני יכול להגיד לך משהו, אדוני? לפי מה שאני שומע מאיש משרד התקשורת, עצם המסמך שלך לא חוקי כי אין לו שום תוקף חוקי.  אורלי לוי אבקסיס: הוא מצג שווא.  יצחק וקנין: עכשיו אתה אומר לי: תיקח עורך-דין, תוציא הוצאות, תעשה את כל מה שתעשה. אדוני, אני אומר לך, המסמך שלך לא חוקי. אתה בתרמית. בתרמית החתמת אנשים. אני עוד צריך לתת לך את כל התהליך שאתה פה מהלך עלינו באיזו צורה כזאת משפטית, בניסוח?  אורלי לוי אבקסיס: למה משרד התקשורת לא תבע?  יצחק וקנין: אני מתפלא עליך, אדוני השופט, שאתה מדבר בצורה כזאת כי זה עדיין עזות מצח להמשיך לרמות את האנשים. המסמך הבסיסי לא חוקי. "

עוקץ אמרנו ? הטעיה אחת גודלה ? באה ועדת הכנסת ומופתעת לשמוע שבעצם עורכי הדין של איקיוטק משגרים מכתבים ומפנים להנחיות שמשרד התקשורת פרסם בשנת 2007 ופתאום מכחיש בפניהם את הפרסום...

אז עו"ד דפנה פישר ואפילו כבוד השופט בדימוס ד"ר אליהו וינוגרד מנסים להפנות את הועדה להנחיות הרלוונטיות ולעקיצה (או הטעות?!) של נציג משרד התקשורת אבל נראה מקריאת הפרוטוקול שהמסקנות כבר התקבלו ומסע העקיצה הגדול של הציבור בפרשת איקיוטק כבר יצא לדרך...

על סמך אותה הצהרה שיקרית של מר מאיר בן בסט נציג משרד התקשורת פרסם עד מהרה משרד המשפטים "גילוי דעת" בנושא ובו ביקורות חריפה על איקיוטק ועל באי כוחה, בעיקר לנוכח ההפנייה להנחיות משרד התקשורת לגבי שנת 2007 ולמרות שמשרד התקשורת טוען שההנחיות פורסמו רק בשנת 2011.

משרד המשפטים כאמור פרסם ביום 3.2.2014 חוות דעת בחתימת ידה של הגב', עו"ד הילה דוידוביץ-בלומנטל שעיקרה ביקורת חריפה על דף המידע של איקיוטק וכולו התבססות שגויה על הטעות/ הטעיה של מר מאיר בן בסט, נציג משרד התקשורת כאמור, בקשר למועד פרסום ההנחיות.

חוות הדעת של משרד המשפטים מתבססת בעמוד 2 בה, על הטעיה, ממש כך:

"נאמר בדף המידע כי בעת ההתקשרות עם הצרכנים, פעלה החברה לפי הנחיות משרד התקשורת הדורשות אימות וודאי של מבקש השירות, כפי שנמסר ממשרד התקשורת, בנובמבר 2011 הוציא המשרד הנחיות לגבי אופן הזמנת שירות באתר אינטרנט של ספק שירות. ההנחיה הוצאה לאחר שנתקבלו פניות רבות לגבי קשיים וזיופים בתחום הזמנות הרישום לשירותי תוכן על ידי לקוחות המנויים. בהתאם להנחיה, חברת הסלולר היא זאת שתערוך את האימות בין הסיסמא שהוקלדה לבין הסיסמא שנשלחה למכשיר הסלולר אשר אותה נדרש הלקוח להקליד בעת הרישום לשירות.
...
הצגת מצג לפיו החברה פעלה קודם לשנת 2011 לפי הנחיות משרד התקשורת לעניין זיהוי האימות הכפול של לקוח היא מטעה כי לא ניתן לפעול לפי הנחיות שלא היו קיימות."

הבנתם ?! משרד התקשורת מפרסם הנחיות בשנת 2007, ההנחיות עדיין מאז שנת 2007 מופיעות באתר משרד התקשורת- אבל משרד התקשורת מטעה את הכנסת בוועדת הכלכלה וכך יוצאת הצהרה שמטעה את הציבור ועוד טרם יבש הדיו על ההצהרה המטעה ממשיך משרד התקשורת ומטעה גם את משרד המשפטים.

אומנם לא צריך להיות שופט ואפילו לא עורך דין בשביל לראות שמשרד התקשורת פרסם את ההנחיות ב 2007 ושהטעייה היחידה כאן כאן היא לא של איקיוטק אלא בכך שמאשימים את איקיוטק ואת עורכי הדין שלה שהם מפנים להנחיות משנת 2007 למרות שמשרד התקשורת משקר ואומר שהם פורסמו בשנת 2011.

פשוט, לא ? תלוי למי, כי מסתבר שעל אותה ההטעיה עוד בנו תילי תילים ומלבד ועדת הכלכלה של הכנסת ומשרד המשפטים הרי שגם המועצה לצרכנות ועוד אי אלו עיתונאים החליטו שלא לתת לעובדות להפריע וקבעו כי איקיוטק מפנה להנחיות שלא היו קיימות ולכן כל טענותיה אינן אמת...

אז אומנם זה לא אופנתי להגיד דברים לטובת איקיוטק בימים אלו אבל לאלו מביניכם שבאמת רוצים לדעת את האמת על העוקץ ברשת איקיוטק אז הנה, קיבלתם את כל כולו ויחד עם הראיות החותכות לעצם קיומו.

אז אם יש לכם תגובה, דעה או התייחסות אחרת (עניינית), שאתם רוצים להעביר אלי, אתם כמובן מוזמנים לעשות זאת במייל, או בבלוג שלי בתגובות...

תודה על הקריאה, עו"ד נועם קוריס

יום רביעי, 7 במאי 2014

עו"ד נועם קוריס מגן דוד אדום - מד"א